Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20708 del 07/10/2011

Cassazione civile sez. II, 07/10/2011, (ud. 24/06/2011, dep. 07/10/2011), n.20708

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – rel. Presidente –

Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso proposto da:

C.G., rappresentata e difesa, per procura speciale in

calce al ricorso, dagli Avvocati Colacino Vincenzo e Maria Cristina

Colacino, presso lo studio dei quali in Roma, via N. Ricciotti n. 9,

e elettivamente domiciliata;

– ricorrente –

contro

CE.GI., vedova C.; + ALTRI OMESSI

;

– Intimati –

per la cassazione dell’ordinanza del Tribunale di Viterbo in data 26

marzo 2009;

Udita, la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24

giugno 2011 dal Presidente relatore Dott. Stefano Petitti;

sentito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.

SGROI Carmelo, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Ritenuto che il Tribunale di Viterbo, in composizione monocratica, con ordinanza in data 26 marzo 2009, nell’ambito di un giudizio di divisione ereditaria, ha rigettato la richiesta di sospensione delle operazioni di sorteggio delle quote determinate con sentenza del 1 dicembre 2008, e ha disposto procedersi al sorteggio fra cinque eredi;

che per la cassazione di questa ordinanza ha proposto ricorso ex art. 111 Cost. C.G. sulla base di due motivi; C. G. vedova C., + ALTRI OMESSI non hanno svolto attività difensiva.

Considerato che la ricorrente premette che il Tribunale di Viterbo, con la menzionata sentenza, aveva deciso il giudizio di divisione dell’eredità del defunto C.P., assegnando direttamente una quota a Ce.Gi., C.P. e C. G., condividenti per rappresentazione del loro defunto genitore C.V., e rinviando al sorteggio l’assegnazione delle restanti cinque quote tra gli altri coeredi;

che avverso detta sentenza aveva proposto appello e che all’udienza fissata per l’espletamento delle operazioni di sorteggio i difensori di tutte le parti, ad eccezione del difensore di Ce.

G. e dei suoi figli, avevano chiesto la sospensione delle operazioni di sorteggio, ma il giudice aveva rigettato tale richiesta e aveva proceduto all’assegnazione delle quote;

che, ciò premesso, con il primo motivo la ricorrente denuncia “illegittimità del provvedimento di reiezione della istanza di sospensione del sorteggio – difetto assoluto di motivazione – Illegittimità del sorteggio in presenza della impugnazione della sentenza che dispone la divisione dell’eredità – Violazione dell’art. 195 disp. att. c.p.c.”;

che, dopo aver rilevato che l’estrazione dei lotti in una divisione ereditaria non può essere considerata quale un momento interno del procedimento, in quanto presuppone pur sempre un provvedimento inoppugnabile, la ricorrente formula il seguente quesito di diritto:

“Se debba considerarsi illegittimo un provvedimento che, in sede di attribuzione mediante sorteggio di quote ereditarie, abbia disposto procedersi ugualmente al detto sorteggio pur essendo stato rilevato non essere passata in giudicato la sentenza che dispone la divisione, e sia stato emesso omettendo completamente di provvedere preventivamente in ordine a tale rilievo”;

che con il secondo motivo la ricorrente deduce la abnormità del procedimento seguito per il sorteggio e la violazione dell’art. 789 c.p.c., lamentando che le operazioni di sorteggio sono comunque state effettuate in modo anomalo, con violazione della parità di condizione tra i condividenti;

che, conclusivamente, la ricorrente formula il seguente quesito di diritto: “Se nel procedere a sorteggio di quote in una divisione di beni si debbano estrarre contestualmente da due diversi bussolotti l’indicazione della quota e il nome del condividente assegnatario della medesima, in modo di realizzare una par condicio fra i condividenti”;

che la decisione del ricorso involge la questione della individuazione del mezzo di impugnazione proponibile avvero l’ordinanza che, come quella impugnata, abbia disposto procedersi all’assegnazione delle quote mediante sorteggio pur in presenza di contestazioni;

che, con sentenza n. 4245 del 2010, si è affermato che a norma dell’art. 50 bis cod. proc. civ., introdotto dal D.Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51, il procedimento di scioglimento della comunione è trattato e deciso dal tribunale in composizione monocratica, non rientrando tra quelli per i quali è prevista riserva di collegialità; pertanto, ove il giudice istruttore provveda con ordinanza sulla vendita nonostante siano sorte contestazioni al riguardo, il relativo provvedimento è pronunciato da un organo avente in ogni caso potere decisorio e pur non avendo la forma di sentenza di cui all’art. 788 cod. proc. civ., comma 2 ne ha comunque il contenuto, onde lo strumento di impugnazione e-speribile avverso di esso è l’appello, e non il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost.;

che tuttavia, con ordinanza interlocutoria n. 13711 del 2011, è stata rimessa alle Sezioni Unite la questione di massima di particolare importanza relativa all’individuazione dell’effettivo regime di impugnabilità dell’ordinanza emessa dal giudice istruttore, ai sensi dell’art. 789 c.p.c., comma 3, pur in presenza di contestazioni o di altri impedimenti processuali, anche al fine di valutare – alla luce del mutamento di giurisprudenza di cui alla sentenza n. 4245 del 2010, emessa in relazione all’ipotesi di cui all’art. 788 cod. proc. civ. – la possibile prospettazione di un caso di overruling giurisprudenziale;

che pertanto si rende necessario rinviare la causa a nuovo ruolo in attesa della decisione delle Sezioni Unite sulla indicata questione, dalla soluzione della quale discende l’ammissibilità o no del presente ricorso.

P.Q.M.

La Corte rinvia la causa a nuovo ruolo.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione Civile della Corte suprema di Cassazione, il 24 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 7 ottobre 2011.

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