Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20692 del 09/08/2018

Civile Ord. Sez. 2 Num. 20692 Anno 2018
Presidente: MATERA LINA
Relatore: FALASCHI MILENA

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 26257/2013 R.G. proposto da
GIUST GABRIELLA, nella qualità di unica erede di Giuseppe Giust,
,
Cmj.)
rappresentata e difesa dall’Avv. Ne-ree – Batte-lie, con domicilio eletto
in Roma, via G. Rossini n. 4, presso lo studio dell’Avv. Bruno
Aguglia;
– ricorrente contro
MARTINUZZO PAOLO, POLETTO ADA e MARTINUZZO BARBARA;
– intimati avverso la sentenza del Tribunale di Pordenone n. 793 depositata il
4 settembre 2012, a seguito di ordinanza di inammissibilità della
Corte di appello di Trieste del 24 settembre 2013.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14 novembre
2017 dal Consigliere Milena Falaschi.

Data pubblicazione: 09/08/2018

Osserva in fatto e in diritto
Ritenuto che:
– il Tribunale di Pordenone, con ti-n-a sentenza n. 793 del 2012, in
accoglimento della domanda riconvenzionale proposta da Paolo
MARTINUZZO nei confronti di Giuseppe GIUST, esercitata da
quest’ultimo azione di accertamento di servitù di passaggio per
intervenuta usucapione, che veniva rigettata (non aggravando la

transito e non costituendo atto emulativo), e per l’effetto
condannava l’attore alla rimozione del paletto di sostegno del
cancello elettrico scorrevole eretto a confine fra i mappali 134 e
137, in quanto insistente parzialmente sul mappale 136 foglio 33
del Comune di Caneva, in comproprietà del convenuto e delle
chiamate, Ada Poletto e Barbara Martinuzzo, dei fondi pretesi
serventi, oltre a rifondere ai predetti le spese processuali;
– sul gravame proposto dal medesimo GIUST, deceduto nel corso
del giudizio, la Corte d’appello di Trieste, nella resistenza
dell’appellato e delle chiamate, dichiarava inammissibile il gravame
ai sensi dell’art. 348 bis c.p.c.;
– per la cassazione della decisione del giudice di prime cure ricorre
Gabriella Giust, in qualità di unica erede di Giuseppe Giust, sulla
base di tre motivi;
– gli intimati non hanno svolto attività difensiva.

Atteso che:
va preliminarmente dichiarata la nullità dell’atto denominato
“costituzione di nuovo difensore” per Giust Gabriella, depositata e
sottoscritta dall’avv.to Francesco Donolato. Nel giudizio di
cassazione, infatti, la procura speciale non può essere rilasciata a
margine o in calce di atti diversi dal ricorso o dal controricorso,
poiché l’art. 83 c.p.c., comma 3, nell’elencare gli atti in margine o
in calce ai quali può essere apposta la procura speciale, indica, con
riferimento al giudizio di cassazione, soltanto quelli suindicati.
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realizzazione dell’aiuola in alcun modo l’esercizio della servitù di

Pertanto, se la procura non è rilasciata in occasione di tali atti, è
necessario il suo conferimento nella forma prevista dal comma 2
del citato articolo, cioè con un atto pubblico o una scrittura privata
autenticata che facciano riferimento agli elementi essenziali del
giudizio, quali l’indicazione delle parti e della sentenza impugnata
(Cass. n. 23816 del 2010). V’è solo da aggiungere che al presente
giudizio non si applica la norma inserita nell’art. 83 c.p.c., dalla

consente il rilascio della procura anche a# margine di atti diversi da
quelli sopra indicati. Infatti, per espressa previsione della legge n.
69 del 2009, art. 58, comma 1, “le disposizioni della presente legge
che modificano il codice di procedura civile e le disposizioni per
l’attuazione del codice di procedura civile si applicano ai giudizi
instaurati dopo la data della sua entrata in vigore”, avvenuta il 4
luglio 2009. Essendo il presente giudizio iniziato in primo grado nel
2008, ad esso non può applicarsi la nuova disposizione, come già
ritenuto da questa Corte con le decisioni pronunciate – ex aliis – da
Cass. n. 12831 del 2014; Cass. n. 7241 del 2010;

– venendo al merito del ricorso, il primo motivo (con il quale è
denunciata la nullità della sentenza in relazione agli artt. 132,
comma 2, n. 4 e 161 c.p.c. per radicale contrasto tra motivazione e
dispositivo, avendo riconosciuto l’esistenza del diritto di servitù
senza peraltro tranne le conseguenze, non tenendo conto che
l’attore aveva formulato due domande, di cui una di dichiarazione
di intervenuta usucapione, che non poteva essere ritenuta priva di
interesse, essendo stata accertata l’esistenza di una servitù
reciproca di passaggio solo in motivazione e non già nel dispositivo)
è fondato.
La regola di giudizio seguita dalla sentenza postula la non
contestazione della esistenza di una servitù convenzionale
(reciproca) di passaggio “a cavallo” del confine, definendone anche
le dimensioni (ampiezza di m. 4,5).
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legge 18 giugno 2009 n. 69, art. 45, comma 9, lett. (a), che

Del resto – afferma il giudice di primo grado – il diritto reale
vantato risulta accertato anche in sentenza emessa in precedente
giudizio introdotto avanti il medesimo ufficio giudiziario, circostanza
documentata dall’attore. Tuttavia ha escluso, nel merito, che la
presenza della aiuola costituisse un impedimento all’esercizio della
servitù di transito ovvero essa avesse i caratteri dell’atto
emulativo.

della medesima servitù.
Come affermato da consolidata giurisprudenza di legittimità, il
giudice, nell’esercizio del potere di interpretazione e qualificazione
della domanda, deve tener conto del contenuto sostanziale della
pretesa, desumibile dalla situazione dedotta in giudizio e dalle
eventuali precisazioni formulate nel corso dello stesso, nonché del
provvedimento in concreto richiesto, non essendo condizionato
dalla mera formula adottata dalla parte (v. Cass. Sez. Un. n. 27 del
2000; di recente, Cass. Sez. Un. n. 21670 del 2013). Allorché sia
denunziata la violazione di tale principio e, quindi, l’error in
procedendo per omessa pronuncia su un capo di domanda che si
afferma regolarmente proposto, spetta al giudice di legittimità il
potere-dovere di procedere direttamente all’esame e alla
interpretazione degli atti processuali e, in particolare, delle istanze
e delle deduzioni delle parti (v. Cass. n. 26 del 2002; di recente, v.
Cass. Sez. Un. n. 19702 del 2012 e Cass. n. 13717 del 2014).
Nella fattispecie, dall’esame degli atti processuali risulta evidente
che il dante causa della ricorrente propose, in via principale,
domanda di usucapione della servitù di passaggio e in via
subordinata, di aggravamento della preesistente servitù passiva di
transito, nonché in via ulteriormente gradata, l’accertamento che
l’aiuola costituisse atto emulativo. Ciò risulta dall’atto di citazione,
ove, al punto n. 8, viene formulata la richiesta di declaratoria di
usucapione della servitù esercitata da tempo immemore, con
conseguente condanna del Martinuzzo alla riduzione in pristino dei
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Nulla però statuisce quanto alla ulteriore domanda di usucapione

luoghi. Richiesta che viene ribadita in sede di appello, ove, in via
principale, si insiste nella richiesta di usucapione della servitù di
transito, ma anche – in via eventuale subordinata nell’accertamento dell’aggravio della servitù (v. pag. 16 dell’atto di
citazione in appello).
La domanda di declaratoria di servitù per intervenuta usucapione
ha diversità di petitum e di causa petendi rispetto a quella di

titolo convenzionale, venendo in rilievo, nella prima, il possesso
quale criterio idoneo per stabilirne il contenuto, mentre, nella
seconda, le modalità del suo esercizio devono essere desunte dal
titolo, da interpretarsi con i criteri dettati dagli art. 1362 e segg.
c.c. (Cass. 11 giugno 2010 n. 14088); per cui va data continuità al
principio, affermato da questa corte (v. Cass. 12 aprile 2012 n.
5805), secondo cui in tema di impugnazioni, qualora vi sia
incompatibilità tra la domanda principale e la domanda subordinata
proposte in primo grado, il rigetto della seconda non preclude alla
parte di riproporre nel giudizio di impugnazione anche la domanda
principale.
Premesso che la Giust ha proposto rituale impugnazione sul punto
(p. 2-a dell’atto di appello, pag. 9), per cui l’atto di gravame non
può essere interpretato come rinuncia o acquiescenza alla domanda
secondaria, il giudice del merito avrebbe dovuto statuire anche
sulla subordinata, non essendo incompatibile (per diversità di
petitum e di causa petendi) con quella principale respinta. Ne
deriva che la sentenza impugnata va cassata relativamente a
siffatta omissione;

–

il secondo mezzo (con il quale il ricorrente denuncia

la violazione dell’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c. in relazione agli
artt. 112, 132, comma 2, n. 4, 156, comma 2, e 161 c.p.c. per
avere affermato la sentenza di primo grado circostanza inesatta

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accertamento della servitù di corrispondente contenuto fondata su

quanto alla mancata contestazione da parte del convenuto e delle
terze chiamate del diritto di servitù di transito esercitato,
riconoscendo gli stessi esclusivamente quella convenzionale
prevista nel rogito Bevilacqua del 29.12.1975; in altri termini, la
sentenza impugnata avrebbe equivocato sulla domanda: la servitù
negoziale, non contestata dal convenuto, che si svolge lungo il
confine e quella oggetto della domanda attore, posta ‘nella corte e

attiene alla natura ed alle modalità di esercizio del diritto di servitù,
resta assorbito dall’accoglimento del primo mezzo;

il terzo mezzo (con il quale viene lamentata la violazione
dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. in relazione agli artt. 832 e 840
c.c., per essere il giudice di merito incorso in una svista quanto alla
collocazione del pilastrino di cui alla domanda riconvenzionale,
essendo le parti concordi nel ritenere che il pilastrino è innestato
nel muro perimetrale del capannone – pacificamente di proprietà
del convenuto – non però che insista sul fondo del Marinuzzo;
aggiunge che la circostanza di fatto dello sporto o spiovente del
tetto non sarebbe stata tempestivamente introdotta dal convenuto;
inoltre, ad avviso della ricorrente sarebbe errata la pretesa di dare
rilevanza alle fondazioni del capannone per la determinazione della
linea di confine) non merita accoglimento.
La ricorrente, infatti, pur se denuncia una violazione di legge, in
sostanza prospetta essenzialmente una inammissibile diversa
lettura della relazione del c.t.u. e del quadro probatorio,
dimenticando che l’interpretazione e la valutazione delle risultanze
processuali sono affidate al giudice del merito e costituiscono
accertamento di fatto incensurabile, in sede di legittimità se
sorretto, come nella specie, da sufficiente motivazione, scevra da
vizi logici e giuridici, onde la sentenza impugnata non è suscettibile
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a cavallo del confine’, di cui chiedeva l’usucapione) in quanto

di cassazione per il solo fatto che gli elementi considerati dal
giudice di merito siano, secondo l’opinione di parte ricorrente, tali
da consentire una valutazione diversa e conforme alla tesi da essa
sostenuta.
Occorre in particolare osservare che – come sopra esposto nella
parte narrativa che precede – il giudice di merito, con motivato

istruttorie riportate nella decisione impugnata (relazione peritale
del consulente di ufficio ed esame dello stato dei luoghi), ha
ritenuto che l’area del sottosuolo in cui è stato collocato il paletto di
chiusura del cancello elettrico è di proprietà dei convenuti e dei
chiamati, avendo accertato che il confine fra i fondi era da collocare
in corrispondenza sia dello spiovente del tetto dell’edificio adiacente
sia della delimitazione della struttura di fondazione dell’edificio
medesimo, entrambi sporgenti dal muro per circa 10 cm..
A dette valutazioni la ricorrente contrappone le proprie, ma della
maggiore o minore attendibilità di queste rispetto a quelle
compiute dal giudice del merito non è certo consentito discutere in
questa sede di legittimità, ciò comportando un nuovo autonomo
esame del materiale delibato che non può avere ingresso nel
giudizio di cassazione.
È appena il caso di rilevare poi che la tesi della ricorrente, circa
l’asserito errore commesso dal giudice nel dare rilevanza alle
fondazioni del capannone per determinare la linea di confine,
presuppone una ricostruzione dei fatti diversa da quella stabilita
nell’impugnata sentenza che sarebbe basata su elementi di fatto
inesistenti o contrastanti con le risultanze istruttorie.
Conclusivamente, va accolto il primo motivo di ricorso,
assorbito il secondo, rigettato il terzo, e la sentenza impugnata va
cassata in relazione al motivo accolto con rinvio ad altra sezione
della Corte d’appello di Trieste, che nel decidere il merito si atterrà
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apprezzamento di merito e con specifico riferimento alle risultanze

ai principi di diritto sopra espressi, provvedendo, altresì, sulle
spese di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo,
rigettato il terzo;

rinvio a diversa Sezione della Corte di appello di Trieste, che
provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda
sezione civile della Corte di Cassazione, il 14 novembre 2017.

Il Presidente

DEPOSITATO IN CANCELLERIA
Roma,

09 AGO, 2018

cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto con