Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2068 del 28/01/2011

Cassazione civile sez. un., 28/01/2011, (ud. 11/01/2011, dep. 28/01/2011), n.2068

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. PREDEN Roberto – Presidente di sezione –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – rel. Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco pro-tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, LUNGOTEVERE MARZIO 3, presso lo studio

dell’avvocato IZZO RAFFAELE, che lo rappresenta e difende unitamente

agli avvocati 170 MARIA TERESA MAFFEY, SURANO MARIA RITA, per delega

in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

E.MI. STRADE E CONSOLIDAMENTI S.R.L., C.M.L. COSTRUZIONI S.R.L.,

DELTA COSTRUZIONI S.R.L., PELCAR S.R.L. TECNOLOGIA E COSTRUZIONI, in

proprio e quale mandataria capogruppo della costituenda Associazione

Temporanea di Imprese con Lavoritaria di D.B.N., nonchè

LAVORITALIA DI DE BLASIO NUNZIA, elettivamente domiciliate in ROMA,

VIA A. POLLAIOLO 3, presso lo studio dell’avvocato BARBERIS RICCARDO,

che le rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso;

– controricorrenti –

e contro

AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI;

– intimata –

avverso la decisione n. 247/2010 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 25/01/2010; udito l’avvocato Riccardo BARBERIS;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

11/01/2011 dal Consigliere Dott. LUIGI MACIOCE.

Fatto

RILEVA IN FATTO

Il Collegio che il relatore designato nella relazione depositata il 14.9.2010 ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c. ha formulato considerazioni e proposte nel senso:

CHE le società CML Costruzioni, Delta Costruzioni, E.MI., Strade e Consolidamenti, Pelear Tecnologia e Costruzioni (anche quale mandataria e capogruppo dell’ATI con Lavoritalia di DE Blasio Nunzia) vennero escluse dalla gara 12/2008 bandita dal Comune di Milano sul rilievo che alla partecipazione ostasse l’esistenza di un collegamento sostanziale, vietato dall’art. 34 comma 2 del Codice dei Contratti; contestualmente il Comune segnalò la vicenda alla Autorità di Vigilanza e dispose l’escussione delle singole polizze fidejussorie aperte per la partecipazione alla gara; le società impugnarono detti atti innanzi al TAR per il Lazio che, con sentenza 25.11,2008, rigettò le impugnazioni stesse sul rilievo che la Commissione aveva accertato in fatto resistenza dei collegamenti ostativi alla partecipazione;CHE le società gravarono d’appello la decisione ed il Consiglio di Stato, con sentenza 25.01.2010, nel contraddittorio del Comune di Milano e dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, accolse il ricorso sull’assunto che la sentenza della Corte di Giustizia 19.5.2009 in causa n. 538/2007 avesse imposto al giudice nazionale di integrare il vigente precetto di legge – ostativo alla partecipazione alla gara di società collegate – alla luce della possibilità di dare la prova della irrilevanza di siffatto collegamento con riguardo al concreto comportamento dispiegato con la simultanea partecipazione alla gara (prova che nella specie non era stata dalla Amministrazione appaltante consentita con apposita istruttoria); CHE per la cassazione di tale decisione ricorre ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1, il Comune di Milano, con atto notificato l’n. 3.2010, al quale hanno fatto resistenza le indicate società con controricorso 27.3.2010; il Comune denunzia eccesso di potere da parte della decisione del G.A., che avrebbe invaso il campo del legislatore, nell’avere disapplicato l’art. 34, comma 2 del codice dei contratti sulla base di una decisione della Corte di Giustizia posteriore al bando ed alla gara e nell’avere specularmente applicato retroattivamente una norma, ricettiva della detta decisione europea, portata dal ben posteriore D.L. n. 135 del 2009 convertito nella L. n. 166 del 2009; CHE appare evidente l’inammissibilità del ricorso dovendosi affermare che è inammissibile il ricorso per cassazione proposto ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1, avverso decisione resa dal Consiglio di Stato le volte in cui si propongano censure afferenti la violazione di norme sul processo od afferenti la decisione innanzi a quel giudice speciale, sottratte, come tali, al sindacato delle Sezioni Unite, anche se esse si traducano nella denunzia di violazione delle norme regolatrici del giusto processo:

ed infatti alle Sezioni Unite spetta soltanto l’accertamento dell’eventuale sconfinamento della decisione dai limiti esterni della giurisdizione del giudice stesso (da ultimo, al proposito le decisioni n. 6408 del 2010, n. 26806, n. 6069 e n. 3688 del 2009, n. 17766 e n. 26041 del 2008): nella specie non si addebita certo l’indebita invasione del terreno riservato al legislatore, che è quello di porre erga omnes precetti generali e vincolanti, ma soltanto quello di avere disapplicato una norma vigente nell’ottica di una indebita interpretazione anticipatoria di norma non ancora entrata in vigore, e cioè la commissione di una operazione ermeneutica, forse errata o discutibile ma certamente appartenente per intero alla potestà di qualsiasi giudice e quindi non riconducibile all’ipotizzata invasione della potestà legislativa”.

Diritto

OSSERVA

Il Collegio che le considerazioni sopra riportate, e sulle quali nessun rilievo critico è pervenuto dalla difesa del Comune di Milano, sono totalmente condivisibili, militando nel senso della non configurabilità del preteso eccesso di potere quanto da questa Corte a Sezioni Unite affermato nell’ordinanza 24175 del 2004 (in continuità con la n. 11091 del 2003) a mente della quale (massima) “in tema di limiti al sindacato delle Sezioni Unite della Corte di cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è figura di rilievo meramente teorico, in quanto – postulando che il giudice applichi, non la norma esistente, ma una norma da lui creata – potrebbe ipotizzarsi solo a condizione di poter distinguere un’attività di produzione normativa inammissibilmente esercitata dal giudice, da un’attività interpretativa, la quale in realtà non ha una funzione meramente euristica, ma si sostanzia in un’opera creativa della volontà della legge nel caso concreto”.

La inammissibilità del ricorso per la esposta ragione conduce a gravare il ricorrente Comune delle spese sostenute dalle controricorrenti società, tra loro in solido.

P.Q.M.

Dichiara il ricorso inammissibile e condanna il Comune di Milano a corrispondere alla società controricorrenti, tra loro in solido, per spese di giudizio la somma di Euro 15.200 (di cui Euro 200 per esborsi) oltre spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite, il 11 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 28 gennaio 2011