Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20659 del 13/10/2016

Cassazione civile sez. III, 13/10/2016, (ud. 12/07/2016, dep. 13/10/2016), n.20659

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente –

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere –

Dott. CARLUCCIO Giuseppa – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – rel. Consigliere –

Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 14325-2013 proposto da:

C.D., ((OMISSIS)) e L.C.M. ((OMISSIS)),

elettivamente domiciliati in ROMA, P.LE MEDAGLIE D’ORO 72, presso lo

studio dell’avvocato CLAUDIO CIUFO, rappresentati e difesi

dall’avvocato ROBERTO SPARTI giusta procura speciale notarile;

– ricorrenti –

contro

P.P.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 527/2012 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 04/04/2012, R.G.N. 1550/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

12/07/2016 dal Consigliere Dott. ENZO VINCENTI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELESTE Alberto, che ha concluso per l’accoglimento del 2 motivo per

quanto di ragione e per il rigetto dei restanti motivi.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – P.P., quale titolare dell’agenzia di viaggi “un due tre viaggi”, convenne in giudizio i coniugi L.C.M. e C.D. per sentirli condannare, in solido tra loro, al pagamento della somma di Euro 3.291,80, oltre accessori, quale importo a saldo dell’intero prezzo di Euro 4.291,80 (come da fattura del 25 giugno 2004) che la stessa P. aveva corrisposto alla Boscolo Tours S.p.A., dal quale tour operator i convenuti avevano acquistato, tramite essa attrice, la crociera denominata “(OMISSIS)”, versando solo un acconto di Euro 1.000,00.

Nel contraddittorio con i convenuti (che contestavano il dedotto inadempimento), l’adito Tribunale di Termini Imerese, istruita la causa mediante interrogatorio formale delle parti ed espletamento di prove testimoniali, con sentenza del febbraio 2008, rigettò la domanda attorea, in difetto di prova sul presunto pagamento e sul suo stesso preciso ammontare.

Avverso tale decisione interponeva gravame P.P., nell’anzidetta qualità, che la Corte di appello di Palermo, nel contraddittorio con i coniugi L.C. e C., accoglieva con sentenza resa pubblica il 4 aprile 2012, condannando gli appellati, in solido, al pagamento in favore della P. della somma di Euro 3.291,80, oltre interessi legali.

2.1. – La Corte territoriale, anzitutto, assumeva come “pacifico in atti” il dato dell’acquisto, da parte del L.C. e della C., del pacchetto di viaggio “(OMISSIS)” dalla Boscolo Tours S.p.A. tramite l’agenzia della P. per un prezzo di Euro 4.291,80, come si evinceva dal “riepilogo prenotazione” prodotto in primo grado e non contestato, nonchè dalla fattura n. (OMISSIS) del (OMISSIS) emessa dalla stessa Boscolo Tours, che, seppure non forniva la prova del pagamento poichè priva di quietanza, serviva però confermare l’entità dell’importo pattuito”.

Sicchè, soggiungeva il giudice di appello, la controversia riguardava la “circostanza dell’avvenuto pagamento, alla Boscolo Tours, del saldo di Euro 3.291,80 da parte della P., a fronte dell’asserito mancato versamento di tale saldo da parte dei coniugi L.C. – C.”, che avevano corrisposto solo un acconto di Euro 1.000,00, “deducendo l’appellante, in buona sostanza, l’esborso ingiustificato della suddetta somma di denaro”.

2.2. – La Corte palermitana riteneva, altresì, che le deposizioni testimoniali rese da D.F.L. e da G.F. fossero, in primo luogo, ammissibili, posto che non rilevavano i limiti della prova di cui al combinato disposto degli artt. 2721 e 2726 cod. civ., in quanto trattavasi nella specie di pagamento “prospettato come fatto materiale”, giacchè la P. era “soggetto del tutto estraneo al rapporto contrattuale, direttamente intercorrente tra gli appellati e la Boscolo Tours (venditrice del pacchetto di viaggio)”, rispetto al quale la stessa P. aveva “agito da semplice intermediaria”.

2.3. – Il giudice di secondo grado reputava, poi, che non vi era “motivo alcuno per non ritenere attendibili” le deposizioni anzidette, dalle quali si evinceva che la P. aveva versato alla società Boscolo l’intera somma di Euro 4.291,80 per il pacchetto di viaggio acquistato dagli appellati, i quali, a loro volta, avevano versato all’agenzia dell’appellante soltanto un acconto di Euro 1.000,00, tramite un assegno ed un bonifico rispettivamente di Euro 500,00 ciascuno. Donde, la fondatezza della pretesa spiegata dalla P..

3. – Per la cassazione di tale sentenza ricorrono L.C.M. e C.D. sulla base di quattro motivi.

Non ha svolto attività difensiva in questa sede l’intimata P.P., quale titolare della agenzia “un due tre viaggi”.

La causa è pervenuta all’udienza del 12 luglio 2016 a seguito di rinvio disposto per l’acquisizione del fascicolo d’ufficio dei gradi di merito e all’esito di tale incombente.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo mezzo è denunciata, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e n. 5, violazione degli artt. 1180 e 1203 cod. civ., nonchè omessa motivazione.

La Corte territoriale, adducendo (con motivazione insufficiente, “se non del tutto omessa”) che il pagamento della P. sarebbe avvenuto da soggetto soltanto intermediario tra l’operatore di viaggi (Boscolo Tours S.p.A.) e gli acquirenti del pacchetto turistico (i coniugi L.C. – C.), ma estraneo a tale rapporto contrattuale, avrebbe errato a considerare l’attrice legittimata a ripetere le somme “asseritamente pagate ad un terzo per conto” dei coniugi acquirenti il pacchetto di viaggio, “non essendo stata a ciò autorizzata” dai medesimi acquirenti, con conseguente infondatezza della domanda per carenza dei presupposti della surrogazione del terzo ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1180 e 1023 cod. civ..

1.1. – Il motivo è infondato.

Alla luce della giurisprudenza di questa Corte – cui il Collegio intende dare continuità -, in caso di stipulazione di un contratto di organizzazione di viaggio da parte di un agente intermediario per conto del viaggiatore, tra quest’ultimo e l’intermediario sorge un rapporto di mandato con rappresentanza, da cui consegue che il viaggiatore è tenuto, ex art. 1719 cod. civ., a somministrare all’intermediario i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato e a rimborsargli i fondi eventualmente anticipati per i pagamenti del corrispettivo e delle penali per l’annullamento del viaggio qualora l’agente, in forza di questo rapporto, abbia assunto l’obbligo verso l’organizzatore. L’agente, inoltre, fin dal momento dell’incasso del prezzo versato da parte del viaggiatore, agendo anche in qualità di mandatario del tour operator, da cui riceve le provvigioni, è tenuto al rimborso a favore di quest’ultimo delle somme ricevute dal viaggiatore medesimo, in quanto, come si desume dall’art. 1713 c.c., comma 1, egli deve rimettere al mandante tutto ciò che ha ricevuto a causa del mandato (Cass., 28 novembre 2002, n. 16868; Cass., 8 ottobre 2009, n. 21388).

Sicchè, le doglianze dei ricorrenti sono fuori quadro, giacchè, avendo il giudice di appello individuato nella P., quale titolare di agenzia di viaggi, la “intermediaria” tra i coniugi L.C.- C. e il tour operator Boscolo S.p.A. per l’acquisto del pacchetto di viaggio “(OMISSIS)”, il diritto della “intermediaria” al rimborso del corrispettivo anticipato (ove effettivamente lo sia stato) al tour operator per conto dei viaggiatori medesimi sorge dal contratto di mandato tra questi ultimi e la stessa agenzia “intermediaria”.

2. – Con il secondo mezzo è dedotta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione dell’art. 2733 cod. civ., artt. 228 e 116 cod. proc. civ., “sotto il profilo della violazione del carattere vincolante e di piena prova della confessione giudiziale resa in sede di interrogatorio formale”.

La Corte territoriale avrebbe errato a discostarsi dalle risultanze della confessione giudiziale resa dalla P., in sede di interrogatorio formale all’udienza del 23 ottobre 2006, in ordine alla circostanza ammessa (di cui al capitolato di prova della memoria istruttoria autorizzata del 22 dicembre 2005) dell’acquisto, da parte dei coniugi L.C. – C., di un pacchetto di viaggio per “la somma complessiva di Euro 3.880,00”, così confessando “che il prezzo pattuito” non era quello di Euro 4.291,80.

2.1. – Il motivo è ammissibile (in quanto veicolato nel rispetto dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6) e fondato.

L’aver la P. dichiarato, in sede di interrogatorio formale, che era “vera la circostanza di cui al punto 1) dell’articolato delle memorie istruttorie del 23 dicembre 2005” (cfr. verbale dell’udienza del 23 ottobre 2006), ossia che i coniugi L.C. – C. avessero acquistato un “viaggio di nozze per la somma complessiva di Euro 3.880,00” (così il capitolo n. 1 della memoria istruttoria del 22 dicembre 2005, depositata il 23 dicembre 2005: cfr. fascicolo di primo grado di parte ricorrente), integra una confessione giudiziale di un fatto a sè sfavorevole e favorevole alla controparte (art. 2730 cod. civ.), che fa piena prova contro di essa (art. 2733 cod. civ.), considerato che la pretesa azionata dalla stessa P. si fondava sull’allegazione fattuale che il prezzo di acquisto di detto viaggio fosse di Euro 4.291,80, quale importo del quale chiedeva il rimborso sul presupposto di averlo anticipato al tour operator.

Tale confessione non è stata punto considerata dal giudice di secondo grado, che ha invece valorizzato erroneamente, perchè in contrasto con essa, la sola esistenza di una fattura priva di quietanza, ritenuta tuttavia idonea “a confermare l’entità dell’importo pattuito”.

3. – Con il terzo mezzo è prospettata, ai sensi dell’art. 360 c.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 2721, 2726 e 1203 cod. civ., nonchè dedotto, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, vizio di motivazione sulla “prova del pagamento al fine di surrogarsi nei diritti del creditore originario”.

Posto che la P. per essere legittimata alla surrogazione ai sensi dell’art. 1203 cod. civ. avrebbe dovuto provare il pagamento in favore della Boscolo Tours S.p.A. “per poi chiederne il rimborso, in via di regresso ai coniugi L.C.” e che la fattura prodotta in atti, in quanto priva di quietanza, era inidonea a provare detto pagamento, la Corte di appello avrebbe errato a ritenere ammissibili le deposizioni testimoniali sulla prova di detto pagamento, dovendo, invece, trovare applicazione i limiti dettati dal combinato disposto di cui agli artt. 2721 e 2726 cod. civ., per essere la surrogazione non già un atto materiale, bensì “un negozio giuridico che comporta la modificazione sul piano soggettivo del rapporto obbligatorio”, come tale integrando una manifestazione di volontà negoziale soggetta ai predetti limiti.

Peraltro, la motivazione della sentenza impugnata, limitandosi alla “affermazione tautologica” per cui non sussisteva motivo di dubitare dell’attendibilità delle dichiarazioni testimoniali, sarebbe del tutto carente in punto di giustificazione circa l’attendibilità dei testi, fatta oggetto di contestazione da parte di essi appellati con la memoria autorizzata dell’8 febbraio 2006 (essendo il G. fidanzato della P. ed avendo in corso “ben due controversie” con il L.C.; mentre la D.F. era dipendente della P.).

4. – Con il quarto mezzo è prospettata, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione dell’art. 2721 cod. civ., nonchè dedotto, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, vizio di motivazione in ordine alle “ragioni che hanno indotto la Corte a ritenere inapplicabili i divieti alla prova testimoniale del pagamento”.

La Corte di appello avrebbe mancato di motivare in ordine ai presupposti (qualità delle parti, natura del contratto, ogni altra circostanza) che, in base all’art. 2721 cod. civ., consentono al giudice di superare il divieto della prova testimoniale del pagamento.

5. – Il terzo e quarto motivo possono essere scrutinati congiuntamente per la loro connessione.

5.1. – Sono inammissibili il primo profilo del terzo motivo ed il quarto motivo, che vertono sull’asserita violazione, da parte del giudice di appello, dei limiti della prova testimoniale ai sensi degli artt. 2721 c.c. e ss..

Sebbene i ricorrenti prospettino, a monte dei vizi denunciati, l’esistenza di una surrogazione ai sensi dell’art. 1203 cod. civ., mentre nella specie – come visto è da ravvisarsi tra la P. e i coniugi L.C.- C. l’esistenza di un contratto di mandato con rappresentanza (e ciò alla stregua di quanto la stessa Corte di merito ha accertato nell’individuare il rapporto di intermediazione da parte della titolare della agenzia di viaggi), le doglianze, orientate a censurare la violazione della disciplina della prova del pagamento in funzione di quanto disposto dall’art. 2726 cod. civ., evidenziano comunque l’error iuris commesso dal giudice di appello, che non ha tenuto conto del rapporto di mandato tra la P. ed i coniugi L.C.- C. in forza del quale il pagamento sarebbe stato effettuato, in tal modo errando nel reputare estranea al perimetro dei limiti della prova testimoniale (ed alle relative eccezioni), di cui agli artt. 2721 c.c. e ss., la dimostrazione del pagamento in favore del tour operator dell’importo di cui la stessa P. chiedeva il rimborso; rimborso che, invece, era da includere in detto ambito, proprio ai sensi dell’art. 2726 cod. civ., per la fonte negoziale che lo giustificava.

Tuttavia, proprio in forza di tale premessa occorre rammentare che l’inammissibilità della prova testimoniale, ai sensi degli artt. 2721 c.c. e ss., derivando non da ragioni di ordine pubblico processuale, quanto dall’esigenza di tutelare interessi di natura privata, non può essere rilevata d’ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata, prima dell’ammissione del mezzo istruttorio; qualora, peraltro, nonostante l’eccezione d’inammissibilità, la prova sia stata egualmente espletata, è onere della parte interessata eccepirne la nullità, nella prima istanza o difesa successiva all’atto, o alla notizia di esso, ai sensi dell’art. 157 c.p.c., comma 2, l’una eccezione, quella d’inammissibilità, non dovendo essere confusa con l’altra, quella di nullità, nè potendo ad essa sovrapporsi, perchè la prima eccezione opera ex ante, per impedire un atto invalido, mentre la seconda agisce ex post, per evitare che i suoi effetti si consolidino (Casa., 19 settembre 2013, n. 21443).

Sicchè, qualora la prova venga ammessa in primo grado oltre i limiti predetti, in assenza della tempestiva eccezione di nullità, tale vizio è da ritenersi sanato e non può essere eccepito per la prima volta in appello, neppure dalla parte che sia rimasta contumace nel giudizio di primo grado, e, a maggior ragione, non può essere eccepita per la prima volta in sede di legittimità (Casa., 13 marzo 2012, n. 3959).

I ricorrenti hanno soltanto dedotto, in questa sede, di aver eccepito previamente l’inammissibilità della prova testimoniale con la memoria autorizzata dell’8 febbraio 2006, ma, essendo stata poi espletata, non hanno affatto dedotto di averne eccepito la nullità in sede di assunzione o nella prima difesa utile, così da evitare la sanatoria dell’assunzione stessa. In assenza di puntuale allegazione in tal senso e della indicazione della sede processuale (ai sensi dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6) in cui l’eccezione anzidetta avrebbe dovuto spiegarsi, le censure, del tutto generiche, sono, sotto il profilo esaminato, inammissibili.

5.2. – E’ invece fondata la doglianza, veicolata con il terzo motivo, che attiene al difetto di motivazione sulla attendibilità dei testi.

La valutazione di attendibilità dei testi, là dove non riservata in via preventiva al legislatore (come nei casi di cui agli artt. 246 e 247 cod. proc. civ.), ma concernente la deposizione una volta assunta, è apprezzamento rimesso al giudice del merito che si sottrae al giudizio di ammissibilità (ma anche di rilevanza) dei mezzi di prova (di cui all’attuale art. 183 cod. proc. civ. e, in precedenza, all’art. 184 cod. proc. civ.), giacchè l’ammissibilità attiene soltanto al rispetto delle norme che stabiliscono modalità e limiti di deduzione del singolo mezzo di prova (come per l’appunto quelli di cui agli artt. 2721 c.c. e ss.), mentre nessuna norma vieta di assumere un teste solo perchè ritenuto inidoneo a rendere una rappresentazione precisa delle circostanze oggetto di prova (Cass., 10 settembre 1999, n. 9640).

Sicchè, una volta ammessa ed espletata la prova testimoniale, nonchè consolidatisi suoi effetti per la mancanza di una tempestiva eccezione di nullità della sua ammissione, rimane nell’ambito dell’apprezzamento riservato al giudice del merito la valutazione di attendibilità delle deposizioni testimoniali, la quale si sottrae al controllo di legittimità allorchè sia corredata da motivazione sufficiente, logica, non contraddittoria e rispettosa della normativa vigente in materia (tra le altre, Cass., 24 maggio 2013, n. 12988, nel contesto temporale di applicabilità, come nel caso in esame, del vizio veicolabile ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nella formulazione antecedente alla novella legislativa del 2012).

Nella specie, la motivazione adottata dalla Corte di appello in ordine alla attendibilità dei testi escussi in corso di causa risulta del tutto apparente (cfr. p. 4 della sentenza impugnata e sintesi al p. 2.3. del “Ritenuto in fatto” che precede), giacchè arrestatasi su un giudizio positivo apodittico, privo di qualsiasi riferimento ad elementi, fattuali o logici, in forza dei quali lo stesso apprezzamento si sarebbe fondato e ciò tenuto conto precipuamente delle previe contestazioni su detta attendibilità sollevate dai convenuti L.C.- C. già con la memoria dell’e febbraio 2008 (cfr. fascicolo di primo grado di parte ricorrente).

6. – Vanno, dunque, accolti il secondo e parte del terzo motivo (per il profilo relativo alla motivazione sulla attendibilità dei testimoni), mentre devono essere rigettati il secondo, la restante parte del terzo ed il quarto motivo.

La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti e la causa rinviata alla Corte di appello di Palermo, in diversa composizione, che si atterrà al principio di diritto enunciato al p. 2.1. che precede, relativamente al valore confessorio della dichiarazione della P. sul prezzo pattuito del pacchetto di viaggio acquistato dai coniugi L.C.- C.; nonchè provvederà ad una nuova delibazione sulla attendibilità dei testi escussi in primo grado, dando contezza effettiva del proprio convincimento al riguardo.

Il giudice del rinvio provvederà, altresì, alla regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

PQM

LA CORTE

accoglie il secondo motivo, nonchè il terzo motivo nei termini di cui in motivazione;

rigetta nel resto il ricorso;

cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa alla Corte di appello di Palermo, in diversa composizione, anche per le spese di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza civile della Corte suprema di Cassazione, il 12 luglio 2016.

Depositato in Cancelleria il 13 ottobre 2016