Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20641 del 07/10/2011

Cassazione civile sez. I, 07/10/2011, (ud. 10/06/2011, dep. 07/10/2011), n.20641

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARNEVALE Corrado – Presidente –

Dott. BERRUTI Giuseppe Maria – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. RAGONESI Vittorio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 33574/2006 proposto da:

REPAS LUNCH COUPON S.R.L. (p.i. (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

MICHELE MERCATI 51, presso l’avvocato BRIGUGLIO Antonio, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati VACCARELLA ROMANO,

SIRACUSANO ALESSANDRA, giusta procura a margine del ricorso e procura

speciale per Notaio CLAUDIO CERINI di ROMA – Rep.n. 215590 del

27.4.11;

– ricorrente –

contro

COMPASS GROUP ITALIA S.P.A., già RISTOMAT S.P.A. (c.f.

(OMISSIS)), in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, C. SO V. EMANUELE II 21, presso

l’avvocato LO GIUDICE Vincenzo, che la rappresenta e difende, giusta

procura a margine del controricorso;

SAGIFI S.P.A. (P.I. (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

CIRCUMVALLAZIONE CLODIA 167, presso dell’avvocato CASTAGNOLA ANNA,

rappresentata e difesa dall’avvocato CARDAROPOLI SERGIO, giusta

procura a margine del controricorso;

RISTOCHEF S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, L.GO TORRE ARGENTINA 11 (STUDIO

LEGALE RINALDI E ASSOCIATI), presso l’avvocato LAZZARETTI ANDREA, che

la rappresenta e difende unitamente all’avvocato RINALDI EGIDIO,

giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrenti –

contro

GEMEAZ CUSIN S.R.L., DAY RISTOSERVICE S.R.L., LA CASCINA COOP. A

R.L., SODEXHO PASSA S.R.L., QUI TICKET SERVICE S.P.A.;

– intimati –

sul ricorso 1547-2007 proposto da:

SODEXHO PASS S.R.L. (p.i. (OMISSIS)), in persona del Direttore

generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

CRESCENZIO 9, presso l’avvocato AMATO EMILIANO, che la rappresenta e

difende, giusta procura a margine del controricorso e ricorso

incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

REPAS LUNCH COUPON S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MICHELE MERCATI 51,

presso l’avvocato BRIGUGLIO ANTONIO, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato SIRACUSANO ALESSANDRA, giusta procura a

margine del ricorso principale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

contro

RISTOMAT S.R.L., QUI TICKET SERVICE S.P.A., SAGIFI S.P.A., RISTOCHEF

S.P.A., DAY RISTOSERVICE S.R.L., GEMEAZ CUSIN S.R.L., LA CASCINA

COOP. A R.L.;

– intimati –

sul ricorso 1706-2007 proposto da:

GEMEAZ CUSIN S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. FERRARI 11, presso

l’avvocato VALENZA DINO, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato TALENTI ALFREDO, giusta procura a margine del

controricorso e ricorso incidentale condizionato;

– controricorrente ricorrente incidentale –

contro

REPAS LUNCH COUPON S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MICHELE MERCATI 51,

presso l’avvocato BRIGUGLIO ANTONIO, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato SIRACUSANO ALESSANDRA, giusta procura a

margine del ricorso principale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

contro

DAY RISTOSERVICE S.R.L., RISTOCHEF S.P.A., SODEXHO PASS S.R.L.,

RISTOMAT S.R.L., QUI TICKET SERVICE S.P.A., LA CASCINA COOP. A R.L.,

SAGIFI S.P.A.;

– intimati –

sul ricorso 2358-2007 proposto da:

COOPERATIVA DI LAVORO LA CASCINA S.C.P.A. (C.F. (OMISSIS)), in

persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, PIAZZA AUGUSTO IMPERATORE 22, presso l’avvocato

CAPECE MINUTOLO DEL SASSO VALENTINO, che la rappresenta e difende,

giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale

condizionato;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

REPAS LUNCH COUPON S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MICHELE MERCATI 51,

presso l’avvocato BRIGUGLIO ANTONIO, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato SIRACUSANO ALESSANDRA, giusta procura a

margine del ricorso principale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

contro

RISTOCHEF S.P.A., RISTOMAT S.R.L., QUI TICKET SERVICE S.P.A., GEMEAZ

CUSIN S.R.L., DAY RISTOSERVICE S.R.L., SAGIFI S.P.A., SODEXO PASS

S.R.L.;

– intimati –

sul ricorso 2531-2007 proposto da:

DAY RISTOSERVICE S.P.A. (c.f. (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA F.

CESI 72, presso l’avvocato BONACCORSI DI PATTI DOMENICO, che la

rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso e

ricorso incidentale condizionato;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

REPAS LUNCH COUPON S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MICHELE MERCATI 51,

presso l’avvocato BRIGUGLIO ANTONIO, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato SIRACUSANO ALESSANDRA, giusta procura a

margine del ricorso principale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

contro

SODEXHO PASS S.R.L., RISTOMAT S.R.L., QUI TICKET SERVICE S.P.A., LA

CASCINA S.C.A R.L., SAGIFI S.P.A., GEMEAZ CUSIN S.R.L., RISTOCHEF

S.R.L.;

– intimati –

sul ricorso 2694-2007 proposto da:

QUI TICKET SERVICE S.P.A. (c.f. (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE

GIULIO CESARE 14 A-4, presso l’avvocato PAFUNDI GABRIELE, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato GALLETTO TOMASO, giusta

procura a margine del controricorso e ricorso incidentale

condizionato;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

REPAS LUNCH COUPON S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MICHELE MERCATI 51,

presso l’avvocato BRIGUGLIO ANTONIO, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato SIRACUSANO ALESSANDRA, giusta procura a

margine del ricorso principale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

contro

LA CASCINA S.C.A R.L., GEMEAZ CUSIN S.R.L., RISTOSERVICE S.R.L.,

SODEXO PASS S.R.L., RISTOCHEF S.R.L., SAGIFI S.P.A., RISTOMAT S.R.L.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 36/2006 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 02/01/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

10/06/2011 dal Consigliere Dott. VITTORIO RAGONESI;

uditi, per la ricorrente principale REPAS LUNCH COUPON, gli Avvocati

ROMANO VACCARELLA e ANTONIO BRIGUGLIO che hanno chiesto

l’accoglimento del proprio ricorso principale ed il rigetto dei

ricorsi incidentali;

udito, per la controricorrente RISTOMAT, l’Avvocato EMILIO BATTAGLIA,

con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito, per la controricorrente RISTOCHEF, l’Avvocato EGIDIO RINALDI

che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale SODEXO,

l’Avvocato EMILIANO AMATO che ha chiesto l’accoglimento del proprio

ricorso incidentale;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale GEMEAZ,

l’Avvocato ALFREDO TALENTI che ha chiesto il rigetto del ricorso

principale; o l’accoglimento del proprio incidentale condizionato;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale LA CASCINA,

l’Avvocato MARCO GIULIANI, con delega, che ha chiesto il rigetto del

ricorso principale; l’accoglimento dell’incidentale;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale DAY

RISTOSERVICE, l’Avvocato DOMENICO BONACCORSI che ha chiesto il

rigetto del ricorso principale; l’accoglimento dell’incidentale;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale QUI TICKET,

l’Avvocato FRANCESCO IOPPOLI, con delega, che ha chiesto il rigetto

del ricorso principale; l’accoglimento dell’incidentale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale; rigetto del ricorso incidentale SODEXO; assorbimento di

tutti gli altri ricorsi incidentali.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con provvedimento n. 10831 in data 13.6.2002, l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (A.G.C.M.) deliberava che otto società (la Ristomat spa, la Sagifi spa, la Ristochef spa, la Gemeaz Cusin srl, la Sodexho pass srl, la Cooperativa di Lavoro La Cascina scpa, la Day Ristoservice spa, la Qui Ticket service spa) avevano posto in essere, in violazione della L. n. 287 del 1990, art. 2, lett. a, c), un’intesa illecita, consistente in una pratica concordata, che aveva avuto ad oggetto (e ad effetto) l’alterazione della concorrenza nel mercato della fornitura del servizio sostitutivo di mensa (realizzato attraverso buoni pasto distribuiti al personale dipendente delle P.A.) in una gara bandita nel 2000 dalla CONSIP. s.p.a.. Ciò attraverso l’individuazione concertata, tra tutte le partecipanti dell’intesa, della composizione delle varie ATI, nonchè delle imprese destinate a presentarsi singolarmente, oltre alla fissazione congiunta dei livelli di sconto nella presentazione delle singole offerte e la ripartizione dei lotti.

Su queste premesse l’A.G.C.M. intimava alle imprese di cessare dalla continuazione dell’infrazione, comunicando, entro 90 giorni, le misure adottate a tal fine ed irrogava a ciascuna di esse sanzioni pecuniarie.

Le imprese sanzionate ricorrevano, quindi, avanti al TAR Lazio contro detto provvedimento e il giudice amministrativo, con decisione n. 1790/2003, confermata sul punto dal Consiglio di Stato con sentenza n. 45/2004, affermava la legittimità del provvedimento dell’A.G.C.M. e, in particolare, la declaratoria d’illiceità dell’intesa posta in essere in forma concordata dalle imprese ricorrenti.

A seguito della sentenza del TAR, confermativa del provvedimento del Garante, la Repas Lunch s.p.a., che aveva già impugnato in precedenza con altra società il provvedimento di aggiudicazione della gara dinanzi al TAR e, quindi, al Consiglio di Stato (provvedimento ritenuto però legittimo da detti giudici), quale partecipante danneggiata alle gare viziate, conveniva in giudizio dinanzi a questa Corte le otto società citate, ai sensi della citata L. n. 287 del 1990, art. 33, comma 2, per sentirle condannare in solido al risarcimento dei danni (richiesti nella misura di Euro 7.380.257,00) a essa causati dal comportamento illecito delle medesime.

Si costituivano in giudizio tutte le società convenute, con l’eccezione della coop. La Cascina, rimasta contumace, proponendo preliminarmente tutta una serie di eccezioni preliminari e, nel merito, contestando l'”an” del provvedimento dell’A.G.C.M. (escludendo, in particolare, l’esistenza della “pratica concordata” e l’esistenza di ogni illecito nello svolgimento della gara, come peraltro già ritenuto dal giudice amministrativo con sentenza passata in giudicato) e, soprattutto, il “quantum” della richiesta dell’attrice, che, in ogni caso, non aveva patito alcun danno dalla presunta illecita concorrenza di esse imprese.

Chiedevano, pertanto, nella denegata ipotesi di rigetto delle eccezioni preliminari, il rigetto della domanda proposta perchè infondata.

La Corte d’appello di Roma, con sentenza 36/06, rigettava la domanda della Repas lunch coupon srl ritenendo che la stessa, ancorchè fondata sull’an, fosse priva di prova in ordine alla esistenza del danno in relazione anche al nesso causale.

Quest’ultima ricorre per cassazione avverso la citata sentenza sulla base di due motivi cui resistono con controricorso la Ristomat spa, la Sagifi spa, la Ristochef spa, la Gemeaz Cusin srl, la Sodexho pass srl, la Cooperativa di Lavoro La Cascina spa, la Day Ristoservice spa, la Qui Ticket service spa. Le ultime cinque società hanno altresì presentato ricorso incidentale condizionato, mentre la Sodexho ha presentato ricorso incidentale autonomo, a tutti tali ricorsi incidentali resiste con controricorso la Repas lunch.

Hanno depositato memorie la ricorrente principale nonchè la Ristochef, la Coop La Cascina, la Day Ristoservice, la Gemeaz Cusin e la Quiticket service.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo del ricorso principale la Repas Lunch Coupon srl censura l’impugnata sentenza asserendo sostanzialmente la violazione delle regole processuali contenute negli artt. 184, 187 e 189 c.p.c. e la violazione del diritto di difesa.

A dire della ricorrente il giudice di prime cure, riservando la decisione della causa sulle eccezioni preliminari, non avrebbe potuto respingere la domanda della società attrice per difetto di prova, senza aver preventivamente concesso i termini per l’articolazione delle istanze istruttorie di cui all’art. 184 c.p.c., a suo tempo richiesti.

Con il secondo motivo deduce che la sentenza resa dalla Corte di Appello sarebbe viziata da una motivazione insufficiente e contraddittoria allorchè ha escluso l’esistenza del nesso di causalità tra la condotta illecita ed il danno dalla stessa prodotto.

Il primo motivo è ammissibile in quanto, ancorchè non siano riprodotti nel ricorso i brani degli atti processuali ove si deduce l’avvenuta richiesta ex art. 184 c.p.c., trattandosi di questione processuale, a questa Corte è consentito l’accesso agli atti processuali.

Il motivo è tuttavia infondato.

La giurisprudenza di questa Corte ha in diverse occasioni affermato che, in caso di rimessione della causa a sentenza, ai sensi dell’art. 187 cod. proc. civ., per la decisione di una questione preliminare di merito o pregiudiziale di rito, il collegio è investito del potere di decisione dell’intera controversia e che vi è obbligo delle parti di formulare integralmente le conclusioni, potendo il collegio stesso esaurire il thema decidendum decidendo, in mancanza di conclusioni istruttorie, la causa allo stato delle emergenze istruttorie eventualmente esistenti. (Cass. 17992/04, Cass. n. 2215/1993, Cass. n. 5447/1983, Cass. n. 6313/1980).

Nel caso di specie, nelle conclusioni formulate all’udienza del 12.5.05 non risulta alcuna richiesta di provvedimenti istruttori.

Pertanto del tutto legittimamente la Corte d’appello ha deciso sulla base della documentazione in atti.

Il secondo motivo è inammissibile.

La sentenza impugnata contiene una duplice ratio decidendi e ,cioè, che la domanda non poteva essere accolta perchè non vi era la prova della esistenza effettiva del danno ed inoltre non vi era la prova della esistenza di un nesso di causalità tra il comportamento illecito delle contro ricorrenti ed il danno.

Quanto alla prima ratio, la sentenza, sull’evidente presupposto di mancanza di prova sul punto, esclude l’esistenza di un mancato guadagno nonchè di un danno all’immagine o una perdita di chance mentre, sotto il profilo del danno emergente, rileva che le spese sostenute per la partecipazione alla gara erano state effettuate nella consapevolezza di non potere vincere la gara ma per puro calcolo aziendale.

Tale ratio decidendi non è invero adeguatamente censurata dalla società ricorrente.

Questa si limita a sostenere una carenza di motivazione sul punto, enza tenere conto del fatto che il presupposto delle conclusioni cui è pervenuta la Corte d’appello risiedono non tanto e non solo nel fatto che non vi era alcun nesso di causalità tra il comportamento illecito delle resistenti e l’esito della gara ma soprattutto nella constatazione che del danno non era stata fornita nessuna prova ricollegandosi a quanto in precedenza affermato sul punto.

Tale motivazione non è censurata in modo specifico. La società ricorrente avrebbe infatti dovuto indicare quali elementi risultavano agli atti del giudizio tali da potere ritenere dimostrata l’esistenza dei danni sotto i diversi profili lamentati; ma nulla di tutto ciò si rinviene nel ricorso.

Quanto poi alla seconda ratio decidendi, relativa al nesso di causalità, la Corte d’appello ha fornito una adeguata motivazione rilevando che nonostante la pratica illecitamente concordata, la Repas non avrebbe comunque mai potuto vincere la gara in ragione della grande distanza di punteggio dalla vincitrice che la sopravanzava di molto sia come punteggio totale e sia in riferimento ad uno dei due punteggi che venivano attribuiti e ,cioè, quello relativo alla capacità d’impresa, divario che non era stato possibile colmare neppure in base al punteggio relativo agli sconti effettuati ove effettivamente la Repas era risultata la migliore offerente.

Tale motivazione appare del tutto congrua e ragionevole poichè il dato relativo alla capacità d’impresa risultava da dati oggettivi quali, ad esempio, il numero di esercizi in opera, come tali non suscettibili di modifica e non sottoponibili a valutazione discrezionale.

Del resto sul punto la Corte d’appello, a conferma della propria valutazione, riporta altresì le stesse dichiarazioni dell’amministratore della Repas che aveva avuto occasione di affermare che la società aveva partecipato alla gara per non restare fuori dal mercato anche se era consapevole della impossibilità di vincerla.

In base a tale logica ricostruzione della vicenda la Corte d’appello ha escluso, in mancanza di nesso di causalità, anche qualunque possibile perdita di chance, stante comunque l’impossibilità di aggiudicarsi la gara da parte della Repas, così come ogni possibile danno emergente per le spese di partecipazione alla gara.

Le censure che la società ricorrente muove a tale motivazione, tendono in realtà a proporre una diversa interpretazione degli elementi posti alla base della decisione, in tal modo investendo inammissibilmente il merito della stessa come ripetutamente espresso dalla giurisprudenza di questa Corte secondo cui la deduzione del vizio di cui all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, non consente alla parte di censurare la complessiva valutazione delle risultanze processuali contenuta nella sentenza impugnata, contrapponendo alla stessa una sua diversa interpretazione, al fine di ottenere la revisione da parte del giudice di legittimità degli accertamenti di fatto compiuti dal giudice di merito: le censure poste a fondamento del ricorso non possono pertanto risolversi nella sollecitazione di una lettura delle risultanze processuali diversa da quella operata dal giudice di merito, o investire la ricostruzione della fattispecie concreta, o riflettere un apprezzamento dei fatti e delle prove difforme da quello dato dal giudice di merito, (ex plurimis Cass. 7972/07).

Per altro verso la società ricorrente si duole della mancata ricostruzione di un ipotetico esito della gara se non vi fosse stata l’illecita pratica anticoncorrenziale, richiesta priva di ogni fondamento poichè il giudice non può emanare una decisione in base ad elementi che non trovino riscontro in quanto materialmente accertato in corso di giudizio; ricostruzione oltretutto impedita nel caso specie dalla circostanza che in sede amministrativa il Consiglio di Stato aveva confermato la validità dell’aggiudicazione della gara, per cui qualsiasi diversa ricostruzione da parte del giudice ordinario si sarebbe posta in antitesi con quel giudicato.

Il ricorso principale va dunque respinto.

Restano assorbiti tutti i ricorsi incidentali .

La società ricorrente va di conseguenza condannata al pagamento delle spese processuali liquidate come da dispositivo in favore di ciascuno dei contro ricorrenti.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso principale, assorbiti gli incidentali, e condanna la società Repas lunch coupon srl al pagamento delle spese di giudizio liquidate in favore di ciascuno dei controricorrenti in Euro 10.000,00 per onorari oltre Euro 200,00 per esborsi oltre spese generali e accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 10 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 7 ottobre 2011