Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20614 del 31/08/2017


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Cassazione civile, sez. II, 31/08/2017, (ud. 11/07/2017, dep.31/08/2017),  n. 20614

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BIANCHINI Bruno – Presidente –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – rel. Consigliere –

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere –

Dott. GRASSO Gianluca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 15969-2013 proposto da:

M.R., (OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

ALBERICO II 10, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO SCORSONE,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato CATERINA ZUARDI

SCORSONE;

– ricorrente –

contro

F.F., elettivamente domiciliato in ROMA, P.ZZA S. ANDREA

DELLA VALLE, 3, presso lo studio dell’avvocato MASSIMO MELLARO, che

lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

nonchè

sul ricorso 15969-2013 proposto da:

F.F., elettivamente domiciliato in ROMA, P.ZZA S. ANDREA

DELLA VALLE, 3, presso lo studio dell’avvocato MASSIMO MELLARO, che

lo rappresenta e difende;

– ricorrente incidentale –

contro

M.R. (OMISSIS);

– intimata –

avverso la sentenza n. 1889/2013 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 03/04/2013;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

11/07/2017 dal Consigliere Dott. ANTONIO SCARPA.

Fatto

FATTI DI CAUSA E RAGIONE DELLA DECISIONE

1. M.R. ha proposto ricorso articolato in cinque motivi avverso la sentenza della Corte d’Appello di Roma n. 1889/2013, depositata il 03/04/2013.

F.F. resiste con controricorso e propone ricorso incidentale condizionato in unico motivo.

Il giudizio aveva avuto inizio con citazione del 18 febbraio 1993 formulata da M.R., la quale convenne davanti al Tribunale di Roma F.F., chiedendone la condanna alla riduzione in pristino ed al risarcimento dei danni correlati ai lavori di modificazione del terrazzo di proprietà F., compreso nel Condominio di (OMISSIS), in quanto gravato, a dire dell’attrice, da servitù di passaggio a vantaggio del terrazzo annesso all’appartamento di proprietà M.. Il Tribunale di Roma, con sentenza del 6 dicembre 1994, aveva rigettato la domanda di M.R., ritenendo la stessa non proprietaria del terrazzo preteso fondo dominante.

La Corte d’Appello di Roma, affermata invece la proprietà della M. sul terrazzo indicato come dominante, ha negato comunque la ravvisabilità della vantata servitù. Dall’esame dei titoli prodotti, la Corte di Roma ha affermato che l’intero fabbricato di (OMISSIS) appartenesse in origine a P.B., la quale aveva poi donato con atto pubblico del 20 gennaio 1942 due distinte porzioni immobiliari alle figlie A.P.V. (dante causa di F.F.) e A.P.A.M. (dante causa di C.F., a sua volte dante causa di M.); in tale atto del 20 gennaio 1942 non vi era alcuna menzione di servitù di passaggio in favore di una delle due porzioni del terrazzo ed a carico dell’altra. Una costituzione volontaria di servitù di passaggio per dare accesso a parte della terrazza era stata invece inserita nella scrittura privata del 15 aprile 1972, intervenuta fra tutti i germani A.P., ma le due sorelle V. ed A.M., che si erano in quella stessa scrittura del 1972 scambiate le rispettive proprietà loro donate dalla madre, decisero con successiva scrittura privata del 22 novembre 1978 di far rinunciare la seconda all’accesso alla terrazza della prima. Solo con atto di donazione del 15 gennaio 1981, A.P.A.M., rappresentata per procura da T.E., trasferiva al figlio C.F. la proprietà del terrazzo del rispettivo appartamento “con accesso da terrazzo di proprietà di F.F.”; tuttavia, ha osservato la Corte d’Appello, tale pattuizione era difforme dal contenuto della procura rilasciata dalla donante a T.E., che non faceva menzione del diritto di accesso dalla terrazza di F.F..

In definitiva, secondo la Corte di Roma: poichè la servitù era stata costituita soltanto con la scrittura del 1972 ed era stata estinta con quella del 1978; poichè tali scritture non erano comunque state trascritte; poichè la consistenza immobiliare era rimasta quindi quella dell’originaria donazione del 1942; poichè neppure poteva ravvisarsi costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia “stante che nessuna proprietà era interclusa”; poichè la donazione del 1981 era da ritenersi nulla sia per violazione del mandato della procuratrice sia perchè la donante A.P.A.M. non poteva alienare al donatario C.F. una servitù di passaggio, gravante sul terrazzo di F.F., di cui non era titolare; poichè il titolo legittimante dell’azione di M.R. era tale servitù di passaggio, la domanda doveva essere rigettata. Le pari hanno depositato in data 28 e 30 giugno 2017 memorie ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., comma 1.

2. Il primo motivo di ricorso di M.R. deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 2700 e 2704 c.c. e delle “norme sulle procure”, ciò con riferimento alla sussistenza di prove documentali ed alla loro gerarchia di rilevanza. Il secondo motivo di ricorso denuncia l’omesso esame di fatto decisivo, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, con riferimento anche all’art. 116 c.p.c., quanto all’atto notarile 20 ottobre 1942, al Regolamento di Condominio, all’atto M. ed all’atto notarile 15 gennaio 1981. Deduce la ricorrente, nell’esporre cumulativamente queste due prime censure, che la sentenza impugnata abbia erroneamente posto sullo stesso piano atti pubblici regolarmente trascritti e scritture private di contenuto contraddittorio ed ormai superato da atti successivi. La ricorrente M.R. afferma che gli unici atti probanti ai fini della decisione debbano essere l’atto di divisione del 1942, l’atto di acquisto M., l’atto di donazione del 15 gennaio 1981 ed il regolamento di condominio (art. 5), quest’ultimo “mai considerato dalla Corte”.

Il terzo motivo di ricorso di Rosanna M. denuncia romesso esame della domanda come proposta e dei relativi fatti costitutivi”, con riferimento anche all’art. 115 c.p.c. Nello sviluppo del terzo motivo si aggiunge, oltre ai richiami ai documenti già citati nelle prime due censure, che la Corte territoriale non avrebbe tenuto conto della circostanza che i luoghi oggetti di causa sono stati modificati a seguito di lavori eseguiti dal F..

Il quarto motivo di ricorso deduce l’omessa pronuncia su tutti i capi dell’atto d’appello con riferimento all’art. 112 c.p.c., assumendo che la Corte d’Appello abbia sbagliato a ritenere che la causa petendi della domanda di M.R. fosse fondata esclusivamente sull’esistenza della servitù, basandosi essa anche sul diritto di proprietà dell’attrice, ora ricorrente, ed essendo volta a dichiarare che “le opere realizzate dal F. erano contrarie alle norma del diritto comune nonchè al regolamento comunale nonchè ancora in violazione di legge e tali da arrecare danno alla proprietà dell’istante”.

2.1. I primi quattro motivi di ricorso vanno esaminati congiuntamente, in quanto connessi, e si rivelano in parte inammissibili, e comunque per il resto infondati.

Le censure evidenziano palesi difetti dei necessari caratteri di tassatività, specificità, completezza e riferibilità alla decisione impugnata, risolvendosi spesso in una critica generica della sentenza della Corte d’Appello di Roma, sovente neppure collocabile nell’ambito di alcuna delle categorie logiche previste dall’art. 360 c.p.c.

Il primo, il secondo ed il terzo motivo prospettano questioni, quali il contenuto negoziale dell’art. 5 del Regolamento di Condominio o la rilevanza ai fini dell’interpretazione dei titoli delle intervenute modifiche dello stato dei luoghi, di cui non vi è cenno nella sentenza impugnata (del regolamento di condominio, ad esempio, è la stessa ricorrente che ammette che esso non sia stato “mai considerato dalla Corte”). Ad evitare di ritenere tali questioni di fatto come poste per la prima volta in sede di legittimità, e perciò inammissibilmente nuove, era onere della parte ricorrente, ai sensi dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, indicare in quale specifico atto del giudizio di merito fosse avvenuta la loro deduzione.

Il secondo motivo, quanto alla censura che andrebbe riferita al parametro dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, non tiene conto che questo, come riformulato dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54 convertito in L. n. 134 del 2012, contempla soltanto il vizio di omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo. Ne consegue che tale vizio va denunciato nel rispetto delle previsioni dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, e art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, dovendo il ricorrente indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il “quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisività”. Non integrano, pertanto, il vizio ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, le considerazioni svolte dalla ricorrente, che si limitano a contrapporre una diversa ricostruzione dei fatti, ovvero una diversa valenza delle risultanze documentali, invitando la Corte di legittimità a svolgere un nuovo giudizio sul merito della causa. Il mancato esame dei documenti, di cui si duole il ricorrente principale, non è sussumibile nel parametro di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, giacchè gli stessi documenti, che si lamentano non esaminati (e dei quali neppure si indica lo specifico contenuto, come prescritto ancora dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6), dovrebbero rivelarsi tali da offrire la prova di circostanze di tale portata da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, l’efficacia delle altre risultanze istruttorie che hanno determinato il diverso convincimento della Corte d’Appello di Roma, di modo che la “ratio decidendi” venga a trovarsi priva di fondamento. Quanto alle dedotte violazioni degli art. 115 c.p.c. e 116 c.p.c., esse sono prive di consistenza, in quanto la violazione dell’art. 115 c.p.c. può essere ipotizzata come vizio di legittimità solo denunciando che il giudice ha deciso la causa sulla base di prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli, e non anche che il medesimo, nel valutare le prove proposte dalle parti, ha attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre; mentre la violazione dell’art. 116 c.p.c. è idonea ad integrare il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 4, denunciabile per cassazione, solo quando il giudice di merito abbia disatteso il principio della libera valutazione delle prove, salva diversa previsione legale, e non per lamentare che lo stesso abbia male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova (Cass. Sez. 3, 10/06/2016, n. 11892).

Quanto al resto, la Corte d’Appello ha proceduto all’interpretazione della domanda di M.R., e ciò nell’esercizio di prerogativa che spetta al giudice del merito, ed ha evidentemente qualificato l’azione come una “confessoria servitutis”, ai sensi dell’art. 1079 c.c. Incombeva pertanto certamente sull’attrice l’onere di provare l’esistenza del relativo diritto di passaggio sul limitrofo terrazzo di proprietà F., ovvero la costituzione della servitù per contratto, testamento, usucapione o destinazione del padre di famiglia, presumendosi la libertà del fondo, che si pretende servente, da pesi e limitazioni (cfr. Cass. Sez. 2, 11/01/2017, n. 472; Cass. Sez. 2, 08/09/2014, n. 18890).

Se l’attrice avesse ritenuto (ma ciò non appare, invero, nemmeno specificamente allegato in sede di ricorso) che la costituzione della vantata servitù di passaggio fosse avvenuta per destinazione del padre di famiglia, allora le sarebbe spettato di fornire prova di opere visibili e permanenti realizzate al preciso scopo di dare accesso al preteso fondo dominante attribuito a A.P.A.M. (dante causa di C.F., a sua volte dante causa di M.R.) attraverso quello preteso servente attribuito a A.P.V. (dante causa di F.F.), opere predisposte dall’unica proprietaria P.B., e preesistenti al momento il cui il fabbricato di (OMISSIS) venne diviso fra più proprietari con l’atto pubblico del 20 gennaio 1942 (cfr. Sez. 2, Cass. 05/04/2016, n. 6592).

Altrimenti, ove la servitù posta dalla ricorrente a base della sua azione confessoria fosse stata fondata su un contratto, le occorreva, stante l’esigenza di forma ad substantiam posta dall’art. 1350 c.c., n. 4, di dar prova di un atto scritto che consacrasse la esplicita manifestazione di volontà negoziale di costituire, a favore della proprietà di A.P.A.M. (ovvero di C.F., ovvero ancora della stessa M.R.) una servitù di passaggio convenzionale sul terrazzo di proprietà di A.P.V. (ovvero di F.F.). Ove si trattasse di un contratto di costituzione della servitù comunque non trascritto (come quello del 15 aprile 1972), esso non sarebbe stato opponibile a chi, come il F., abbia acquistato il proprio appartamento come libero ed abbia trascritto il proprio titolo; a meno che il terzo, acquirente a titolo particolare dell’immobile interessato da servitù di passaggio in base a titolo non trascritto, non avesse, all’atto dell’acquisto, dichiarato di essere a conoscenza dell’atto costitutivo della servitù e manifestato la volontà di subentrare in tutti i diritti e gli obblighi scaturenti dalla relativa scrittura (Cass. Sez. 2, 07/01/1978, n. 46).

La Corte d’appello di Roma ha accertato, sulla base di indagine di fatto volta alla ricostruzione delle volontà negoziale dei rispettivi contraenti, che nell’atto del 20 gennaio 1942 non vi fosse alcuna costituzione di servitù di passaggio a carico di una delle due porzioni del terrazzo ed a favore dell’altra, e che la servitù costituita nella scrittura privata del 15 aprile 1972 fu poi comunque oggetto di consensuale estinzione con successiva scrittura privata del 22 novembre 1978.

Nè può ovviamente valere a dire costituita la servitù la dichiarazione unilaterale della donante A.P.A.M., contenuta nell’atto di donazione del 15 gennaio 1981, quanto all’esistenza dell’ “accesso da terrazzo di proprietà di F. Franco”; essa dà luogo ad un’irrilevante ricognizione della servitù proveniente dalla proprietaria del fondo dominante, del tutto priva di una funzione sostanziale idonea a supplire alla mancanza genetica del titolo costitutivo della servitù stessa, da porre a carico del fondo di un terzo non partecipe al contratto. Quanto in particolare al quarto motivo di ricorso, esso è sotto vari aspetti inammissibile. Si censura come omessa pronuncia e violazione dell’art. 112 c.p.c., le quali suppongono un totale difetto di attività del giudice, quella che, in verità, è stata l’interpretazione della domanda e l’individuazione del suo contenuto puntualmente operate dalla Corte d’Appello, in base a tipico accertamento di fatto riservato, come tale, al giudice del merito, e sindacabile in sede di legittimità solo sotto il profilo della motivazione. Incomprensibilmente si sostiene poi che la sentenza impugnata abbia trascurato che la causa petendi fosse rinvenibile anche nel diritto di proprietà della M., quando la qualificazione di azione confessoria, cui è pervenuta la stessa Corte d’Appello, postula proprio che ad agire sia legittimato il proprietario del fondo a cui vantaggio si assume posta la servitù. E’ infine evidente la genericità della doglianza che lamenta come la domanda della M., della quale comunque non si trascrive nè sintetizza il contenuto, ai fini dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, fosse volta a dichiarare che “le opere realizzate dal F. erano contrarie alle norme del diritto comune nonchè al regolamento comunale nonchè ancora in violazione di legge e tali da arrecare danno alla proprietà dell’istante”: in tal modo, si trascura quanto meno che, pur in presenza dell’esecuzione di opere edilizie non conformi alle prescrizioni delle leggi o degli strumenti urbanistici, dinanzi al giudice civile viene sempre e soltanto in rilievo soltanto la lesione dei diritti soggettivi eventualmente attribuiti ai privati dalle norme medesime, e non invece quanto inerisce al rapporto pubblicistico tra l’amministrazione e il proprietario.

3. Il quinto motivo di ricorso di M.R. denuncia, infine, la violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. del D.M. n. 140 del 2012, per aver la Corte d’Appello posto per intero a carico di M.R. le spese del grado di appello, nonostante il parziale accoglimento dello stesso in ordine al riconosciuto diritto di proprietà del terrazzo.

Il motivo è del tutto infondato.

La Corte d’Appello, disposta la riforma parziale della pronuncia di primo grado, ne ha però confermato espressamente la statuizione di condanna alle spese, così recependo il pregresso regime delle spese di lite sulla base di una complessiva riconsiderazione, seppure implicita, riguardante entrambi i gradi, dell’esito della lite. Peraltro, in caso di accoglimento parziale del gravame, quel che al giudice di appello è precluso, ed è perciò denunciabile in cassazione, è il porre le spese a carico della parte comunque parzialmente vittoriosa. Va piuttosto ribadito che il giudice di appello, allorchè riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata, deve procedere d’ufficio, quale conseguenza della pronuncia di merito adottata, ad un nuovo regolamento delle spese processuali, il cui onere va attribuito e ripartito tenendo presente l’esito complessivo della lite, poichè la valutazione della soccombenza opera, ai fini della liquidazione delle spese, in base ad un criterio unitario e globale. Sicchè, ove, come nella specie, la sentenza di secondo grado abbia riformato la prima pronuncia solo nel senso di riconoscere la legittimazione attiva dell’appellante, pur comunque confermandone il rigetto nel merito della pretesa, si avrebbe per violato, per contro, il principio di cui all’art. 91 c.p.c. ove si ritenesse la parte soccombente in un grado di giudizio e, invece, vincitrice in un altro grado.

4. Il ricorso di M.R. va quindi rigettato.

Rimane assorbito così il ricorso incidentale di F.F., dichiaratamente proposto in via condizionata, e relativo alla violazione e falsa applicazione degli artt. 771 e 778 c.c. (dovendosi, a suo dire, intendere nulla l’intera donazione del 15 gennaio 1981, costituente il titolo derivativo della proprietà M.).

La ricorrente principale va condannata a rimborsare al controricorrente le spese del giudizio di cassazione nell’ammontare liquidato in dispositivo.

Sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, che ha aggiunto il comma 1-quater al testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13 – dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente M.R., dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione integralmente rigettata.

PQM

 

La Corte rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito il ricorso incidentale e condanna la ricorrente M.R. a rimborsare al controricorrente le spese sostenute nel giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 3.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre a spese generali e ad accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente M.R., dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione seconda civile della Corte Suprema di Cassazione, il 11 luglio 2017.

Depositato in Cancelleria il 31 agosto 2017

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