Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20535 del 30/08/2017

Cassazione civile, sez. II, 30/08/2017, (ud. 30/03/2017, dep.30/08/2017),  n. 20535

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MATERA Lina – Presidente –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 17297-2012 proposto da:

P.M., nato a (OMISSIS), quale legale rappresentante della

ditta RENOVA S.A.S., piva (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA CELIMONTANA 38, presso lo studio dell’avvocato BENITO

PANARITI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

PIERLUIGI VESENTINI;

– ricorrente –

contro

A.T.E.R. AZIENDA TERRITORIALE per l’EDILIZIA RESIDENZIALE della

PROVINCIA di VERONA, c.f. (OMISSIS), in persona del Direttore

Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA F.

CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato ANDREA MANZI,

rappresentata e difesa dall’avvocato CESARE RIGHETTI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1342/2011 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 06/06/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

30/03/2017 dal Consigliere Dott. RAFFAELE SABATO;

udito l’Avvocato FEDERICA MANZI, con delega dell’Avvocato CESARE

RIGHETTI difensore della controricorrente, che ha chiesto

l’inammissibilità, in subordine il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PEPE Alessandro, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. L’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Verona – ATER – ha affidato con Delib. 5 giugno 2000 alla Renova s.a.s. di M. geom. P. & Co. lavori urgenti di consolidamento dei rivestimenti lapidei esterni della propria sede in (OMISSIS). Accertata dall’ufficio legale dell’ATER la carenza in capo alla s.a.s. del requisito della cifra d’affari in lavori previsto dal D.L. n. 502 del 1999, art. 7, n. 1, lett. a) (decaduto per mancata conversione come segnalato in causa dalla Renova s.a.s. – cfr. di seguito), con Delib. 10 luglio 2000 l’ATER stessa ha revocato l’affidamento e con contratto all’esito di gara informale del 06/10/2000 ha appaltato i lavori all’impresa G.C.. Quest’ultima, su sua istanza, con provvedimento del 20/12/2000, è stata autorizzata a subappaltare i soli lavori di carotaggio e fissaggio degli elementi in pietra alla Renova s.a.s.

2. Con citazione notificata il 05/03/2002 la s.a.s. ha convenuto l’impresa G.C. e l’ATER innanzi al Tribunale di Verona, esponendo che tra essa s.a.s. e l’impresa G. era stato stipulato il 26/10/2000 un contratto di subappalto dei complessivi lavori per Lire 386.184.908, con guadagno per la G. di Lire 112.712.000 oltre corrispettivo di noleggio del parcheggio per Lire 24.368.610. Benchè non autorizzato, il subappalto totale era stato tollerato dall’ATER. Ha quindi chiesto, previo accertamento della simulazione del contratto di appalto tra ATER e impresa G. per essere essa s.a.s. l’effettivo appaltatore, la condanna in via disgiunta e/o solidale dell’impresa G. e dell’ATER al pagamento di un residuo corrispettivo impagato di Lire 213.501.084 pari a Euro 110.830,77.

Hanno esistito l’impresa G. e l’ATER, sostenendo la prima l’insussistenza della simulazione e l’avvenuto pagamento del dovuto in base al subappalto autorizzato, e la seconda esserle del tutto ignoto un subappalto eccedente quello contenuto nella misura del 30% di legge quale autorizzato.

3. Con sentenza del 26/09/2005 il tribunale di Verona ha ritenuto non dimostrata la simulazione per interposizione fittizia di persona, di cui l’attrice avrebbe dovuto fornire prova per iscritto ad substantiam mediante controdichiarazione tra tutte le parti, trattandosi di appalto con ente pubblico economico; sussistendo quindi due separati rapporti contrattuali, ha ritenuto la s.a.s. non aver azione contro l’ATER; stante poi la nullità del subappalto totale tra s.a.s. e impresa G. per violazione della L. n. 646 del 1982, art. 21 ha ritenuto anche la domanda verso questa infondata. Conseguentemente il tribunale ha rigettato tutte le domande attrici, inclusa quella di risarcimento verso l’ATER per aver tollerato lo svolgimento dei lavori per assenza di danno.

4. La corte d’appello di Venezia, adita dalla Renova s.a.s., con sentenza depositata il 06/06/2011 ha rigettato l’appello nei confronti dell’ATER, ritenendo improcedibile la domanda nei confronti del fallimento dell’impresa G. dichiarato nelle more del gravame in relazione alla L. Fall., art. 92. La corte locale ha in particolare – in relazione al motivo d’appello articolato sull’impossibilità di una prova scritta della simulazione, sorretto dalla deduzione che l’ATER avesse inteso creare una situazione di apparenza per favorire un’impresa amica e far uscire denaro dalle casse aziendali per ragioni non commendevoli – considerato che, “a prescindere dalla novità” dell’argomento, la tesi non giovasse all’appellante in quanto non destinatario dei benefici del “marchingegno”, e ha reputato effettivamente inidonei elementi indiziari per la dimostrazione di simulazione per interposizione fittizia di persona, essendo necessaria controdichiarazione scritta; quanto alla domanda risarcitoria, ha rilevato l’assenza di un motivo di appello specifico circa l’assenza di antigiuridicità nella condotta dell’ATER di tolleranza e l’insussistenza di obbligo di pagamento diretto della subappaltatrice.

5. Avverso l’indicata sentenza della corte d’appello di Venezia propone ricorso per cassazione, nei soli confronti dell’ATER, la Renova s.a.s. sulla base di sei motivi illustrati da memoria. L’ATER resiste con controricorso parimenti illustrato da memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, che in effetti è costituito da due censure, la ricorrente denuncia:

a) violazione delle norme processuali di cui agli artt. 113 e 345 c.c., nella parte in cui, in relazione al motivo d’appello articolato sull’affermazione della possibilità dell’accertamento della simulazione, la sentenza impugnata avrebbe ritenuto inammissibile il motivo per novità (v. l’espressione “a prescindere dalla novità” alla p. 4 della sentenza).

b) vizio motivazionale in ordine allo stesso fatto.

1.1. Il motivo, in entrambe le articolazioni, è inammissibile.

1.2. Sia quanto al dedotto vizio di violazione di norme processuali sia in ordine a vizi motivazionali, deve osservarsi che dalla lettura della sentenza si evince con chiarezza che l’espressione “a prescindere dalla novità” si riferisce alla deduzione, addotta in appello per corroborare il profilo probatorio della simulazione, secondo cui l’ATER avesse inteso creare una situazione di apparenza per favorire un’impresa amica e far uscire denaro dalle casse aziendali per ragioni non commendevoli, tesi questa sviluppata anche nel ricorso in cassazione, e rafforzata nella memoria illustrativa, con riferimento a dichiarati procedimenti dell’autorità giudiziaria penale.

1.3. In tale contesto, deve rilevarsi come l’espressione non costituisca la ratio decidendi, o almeno non costituisca l’unica ratio decidendi in ordine al tema esaminato dalla corte territoriale. Invero, la principale ratio è costituita dal rilievo (la cui enunciazione segue immediatamente, nel testo della sentenza, l’espressione “a prescindere dalla novità” alla p. 4) per cui la tesi della simulazione finalizzata alla mera uscita di denaro dalle casse non giovasse all’appellante, in quanto non destinatario – nella prospettiva indicata dei benefici del “marchingegno”, “dovendosi invece dimostrare che l’apparenza dell’appalto ne dissimulava altro con la Renova s.a.s.”.

1.4. In relazione al sussistere di tale preminente e alternativa ratio decidendi – che dà conto del fatto che l’osservazione della corte locale circa la “novità” non sia connotata da profondità motivazionale – era onere della ricorrente, che ha impostato il motivo, invece, esclusivamente sull’accenno al rilievo di “novità”, censurare anche (e soprattutto) l’argomento addotto dalla corte territoriale in tema di irrilevanza della tesi della simulazione ai fini perseguiti dalla Renova s.a.s.; tema, questo, al contrario, rimasto non attinto dal ricorso per cassazione, con conseguente inammissibilità del motivo invece incentrato sul solo profilo complementare anzidetto.

2. Con il secondo motivo, la Renova s.a.s. deduce violazione di norme di diritto sostanziale indicate negli artt. 1414, 1415, 1417, 1173, 1321 e 1655 ss.; L. n. 109 del 1994, artt. 21 e 24; D.P.R. n. 554 del 1999, art. 78. Dichiarando di impugnare ad abundantiam la statuizione relativa all’esigenza di prova scritta della simulazione, la ricorrente denuncia:

– che la sentenza impugnata non indicherebbe la norma fondante l’esigenza di una controdichiarazione avente forma scritta;

– che tale norma secondo la ricorrente sarebbe quindi implicitamente da rinvenirsi nell’art. 1417 c.c. ma l’applicazione di quest’ultima disposizione sarebbe erronea, essendo essa Renova s.a.s. terzo rispetto all’accordo simulatorio dichiarato come intervenuto tra ATER e impresa G.;

– che comunque erroneamente la corte d’appello non avrebbe individuato nella delibera di affidamento dei lavori del 06/06/2000, di accettazione dell’offerta di Renova s.a.s., detta prova scritta.

3. Con il terzo motivo, poi, la ricorrente lamenta vizio motivazionale in ordine al fatto controverso e decisivo (in quanto ne conseguirebbe l’obbligo di pagamento) costituito dall’affidamento dei lavori alla Renova s.a.s. sulla base della delibera del 06/06/2000 dell’ATER.

4. I due motivi, strettamente connessi, possono essere congiuntamente esaminati.

4.1. Essi sono inammissibili. Deve rilevarsi, anzitutto, che la mancata trascrizione delle precise espressioni con cui, nella citazione introduttiva e nei motivi d’appello, la Renova s.a.s. abbia coltivato in corso di lite l’essere fondato il petitum su una causa petendi contrattuale legata all’aggiudicazione in data 06/06/2000 connota i motivi come privi di autosufficienza, rendendo impossibile alla Corte verificare la novità o meno del profilo evidenziato, ciò che è tanto più importante in materia contrattuale in cui la natura eterodeterminata del diritto azionato impone tale indicazione come essenziale. Peraltro, non può non notarsi come dalla trascrizione delle conclusioni dell’atto di citazione originario (p. 4 del ricorso per cassazione) emerga che, diversamente da quanto ora dedotto, la Renova s.a.s. abbia fondato la domanda di condanna al pagamento dell’ATER sulla “simulazione del contratto di appalto tra ATER e G…. previo accertamento che effettivo appaltatore dell’opera era la ditta Renova s.a.s.”. Ciò ha indotto rettamente i giudici di merito a ritenere dedotta una simulazione mediante interposizione fittizia di persona rispetto all’apparente contratto tra ATER e G..

4.2. A fronte della rilevata inammissibilità, è appena il caso di notare come, comunque, una diversa lettura della posizione della Renova s.a.s., quale ora formulata, in relazione alla perdurante efficacia del revocato affidamento del 06/06/2000, avrebbe supposto che la Renova s.a.s. prendesse posizione – ciò che non è avvenuto sulla revoca di esso, chiarendo le ragioni che inducessero a ritenerla inidonea.

4.3. Come si evince, poi, dalla p. 3 della sentenza impugnata, lungi dal far riferimento implicito alla norma dell’art. 1417 c.c. a sostegno dell’esigenza di una prova scritta dell’interposizione fittizia, la corte d’appello – richiamando la sentenza del tribunale confermata sul punto – ha fatto riferimento alla disciplina di contabilità pubblica “rispetto al contratto concluso in forma solenne con l’ente pubblico”, ossia all’obbligo della forma scritta ad substantiam. Anche tale rilievo concorre dunque all’inammissibilità dei motivi, in quanto non pertinenti rispetto alla ratio decidendi.

4.4. Tanto esime questa Corte da ogni più approfondita disamina in ordine alla peculiare posizione ora assunta nel giudizio di legittimità, rispetto alle richiamate conclusioni di primo grado, per cui essa Renova s.a.s. sarebbe soggetto terzo rispetto a pattuizioni simulate tra le altre parti.

5. Con il quarto motivo, la Renova s.a.s. denuncia violazione delle norme processuali di cui agli artt. 113 e 342 c.p.c. in quanto la corte territoriale con la sentenza impugnata, esaminando il motivo d’appello concernente la domanda di risarcimento per danno extracontrattuale, lo avrebbe erroneamente ritenuto inammissibile in quanto carente di doglianza specifica avverso l’affermazione del tribunale di assenza di antigiuridicità nella condotta dell’ATER di tolleranza del subappalto dell’intera opera; ciò trascurando di considerare che dal contesto del motivo emergerebbe – in tesi l’allegazione di violazioni di legge concernenti l’obbligo di verifica del pagamento del subappaltatore come alternativa del pagamento diretto (L. n. 55 del 1990, art. 18, comma 3 bis).

6. Con il quinto motivo la ricorrente deduce poi violazione delle norme di diritto di cui all’art. 2043 c.c., L. n. 55 del 1990, art. 18, comma 3 bis e succ. mod., del D.P.R. n. 554 del 1999, art. 141 e art. 132 c.p.c., n. 4. Sostiene che, avendo l’ATER continuato a pagare l’impresa G. nonostante la mancata presentazione delle fatture quietanzate, come invece imposto dalla L. n. 55 del 1990, art. 18, comma 3 bis e da coerente disposizione contrattuale, in ciò consistesse l’antigiuridicità della condotta, produttiva di danno.

7. Il quarto e il quinto motivo presentano profili di collegamento per cui ne è opportuna la disamina congiunta. Essi sono in parte inammissibili e in parte infondati.

7.1. Quanto all’infondatezza, che è opportuno esaminare per prima in quanto concernente il solo quarto motivo, la stessa è correlata alla circostanza che effettivamente, come rilevato dalla corte territoriale, il motivo d’appello non ha specificamente censurato l’affermazione di assenza di antigiuridicità nella condotta dell’ATER di tolleranza del subappalto dell’intera opera.

7.2. Quanto all’inammissibilità, che connota entrambi i motivi e quindi rappresenta il profilo prevalente anche su quanto appena rilevato in ordine al quarto motivo, deve notarsi come gli stessi non colgano la ratio decidendi della sentenza e, comunque, introducano nel giudizio di cassazione un profilo fattuale (la mancata presentazione delle fatture quietanzate) che non risulta accertato nella sentenza impugnata e di cui la parte ricorrente non si cura di indicare le modalità di emersione dalle prove ritualmente acquisite, onde nessuna valutazione è possibile in sede di legittimità.

7.3. Quanto al difetto di pertinenza rispetto al decisum, i motivi non spiegano in qual modo la dedotta illegittima omissione di verifica, concernente le fatture relative al subappalto parziale autorizzato, sia in nesso di causalità con il presunto danno da mancato pagamento del diverso – e ritenuto nullo – subappalto totale, non autorizzato, e per il quale ovviamente non sussisteva il predetto obbligo. Tanto rilevandosi in via astratta, resta esentata questa corte dalla disamina in concreto della questione della ipotizzabilità di una responsabilità risarcitoria per la causale indicata.

8. Con il sesto e ultimo motivo la Renova s.a.s. ha lamentato, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la violazione dell’art. 101 c.p.c. e, in relazione al medesimo art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 la violazione dell’art. 1418 c.c., L. n. 55 del 1990, art. 18 e L. n. 646 del 1982, art. 21. Dal punto di vista dell’error in procedendo, ha lamentato il rilievo da parte del tribunale, d’ufficio, della nullità del contratto di subappalto, senza attivazione del contraddittorio ex art. 101 c.p.c.; tema assorbito in sede di appello in quanto la corte territoriale ha dichiarato improcedibile la domanda per intervenuto fallimento. Quanto all’error in iudicando, la Renova s.a.s deduce l’erroneità del rilievo di nullità in relazione all’inapplicabilità delle norme poste a base di esso.

8.1. Il motivo – peraltro dichiaratamente proposto “al fine di impedire che si formi il giudicato sul punto” – è inammissibile, siccome la sentenza impugnata ha dichiarato improcedibile la domanda per l’intervenuta dichiarazione di fallimento. Peraltro, la parte ricorrente non ha trascritto, nell’ambito del motivo di ricorso per cassazione, il motivo di appello con cui le predette doglianze sarebbero state coltivate.

8.2. Quanto sopra esime la Corte dal pronunciare in ordine al se l’art. 101 c.p.c., nel testo invocato, fosse vigente e comunque applicabile al giudizio svoltosi innanzi al tribunale, conclusosi nel 2005, e se comunque il rilievo di ufficio di una causa di improcedibilità imponesse il contraddittorio delle parti in base alla giurisprudenza formatasi sul punto.

9. Dovendosi in definitiva rigettare il ricorso, le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alla rifusione a favore della controricorrente delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 200 per esborsi ed Euro 5.500 per compensi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% e accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della sezione Seconda civile, il 30 marzo 2017.

Depositato in Cancelleria il 30 agosto 2017