Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20497 del 03/08/2018





Civile Sent. Sez. L Num. 20497 Anno 2018
Presidente: DI CERBO VINCENZO
Relatore: PAGETTA ANTONELLA

SENTENZA

sul ricorso 5585-2016 proposto da:
GIOMI GESTIONE ISTITUTI ORTOPEDICI DEL MEZZOGIORNO
D’ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante
pro tempore elettivamente domiciliata in ROMA, VIA
ANTONIO BERTOLONI 31, presso lo studio dell’avvocato
FABIO PULSONI, che la rappresenta e difende unitamente
2018

all’avvocato RAFFAELLA RAPONE giusta delega in atti;
– ricorrente –

1042
contro

DE LUCA GIUSEPPA, domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR,
presso la Cancelleria della Corte di Cassazione,

Data pubblicazione: 03/08/2018

rappresentata e difesa dallAvvocato FERNANDO RIZZO
giusta delega in atti;
– controricorrente

avverso la sentenza n. 1750/2015 della CORTE D’APPELLO
di MESSINA, depositata il 23/12/2015 R.G.N. 714/2015;

udienza del 13/03/2018 dal Consigliere Dott. ANTONELLA
PAGETTA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. RITA SANLORENZO che ha concluso per il
rigetto del ricorso;
udito l’Avvocato RAPONE RAFFAELLA;
udito l’Avvocato TAGLIALATELA FABIO per delega
Avvocato RIZZO FERNANDO.

udita la relazione della causa svolta nella pubblica

Fatti di causa
1. Con sentenza n. 1750/2015 la Corte di appello di Messina,
pronunziando in sede di reclamo, ha confermato la sentenza di primo
grado che aveva respinto la opposizione avverso la ordinanza emessa
ai sensi dell’art. 1, comma 49, Legge 28/06/2012 n. 92 con la quale

Giuseppa De Luca in data 20 marzo 2013 da Giomi s.p.a. e
quest’ultima società condannata alla reintegrazione della lavoratrice
nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno.
1.1. Il giudice d’appello, per quel che ancora rileva, ha
confermato la violazione da parte della società datrice dell’obbligo di
«repechage», violazione desumibile dalla circostanza, in
relazione alla quale si palesava inutile l’espletamento della prova
orale, che, poco prima dell’intimazione del licenziamento, giustificato
con la sopravvenuta incompatibilità dello stato di salute della De Luca
– riconosciuta invalida al 100% e portatrice di handicap in situazione
di gravità – con le mansioni della qualifica di ausiliaria socio sanitaria,
la società aveva proceduto ad assumere altro soggetto in mansioni
compatibili con la situazione della dipendente poi licenziata. Secondo
la sentenza impugnata il fatto che l’assunzione

de qua fosse

giustificata dalla prassi della società di assumere i familiari dei
dipendenti che spontaneamente lasciavano il posto di lavoro, non
poteva che assumere natura recessiva rispetto al diritto della De
Luca; né poteva obiettarsi che la madre della nuova assunta non
avrebbe reso le proprie dimissioni se non per consentire l’assunzione
della figlia in quanto il datore di lavoro, consapevole della necessità di
verificare la possibilità di utile ricollocazione lavorativa della De Luca,
non avrebbe dovuto assumere alcun impegno in tal senso; una volta
rese le dimissioni si era, infatti, verificata una scopertura di organico
che dava diritto alla dipendente ad essere ricollocata nelle mansioni

era stata accertata la illegittimità del licenziamento intimato a

pacificamente compatibili con il suo stato di salute; infine, la
prevalenza riconosciuta al diritto della lavoratrice licenziata non
poteva configurarsi quale violazione della libertà imprenditoriale
garantita dall’art. 41 Cost. .
2. Per la cassazione della decisione ha proposto ricorso Giomi

tempestivo controricorso.
3. Parte ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 378
cod. proc. civ. .
Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente deduce, ai sensi
dell’art. 360 comma 1 n.3, cod. proc. civ., violazione e falsa
applicazione dell’art. 12 delle Preleggi al codice civile in relazione agli
artt. 1340 e 2078 cod. civ., dell’art. 41 Cost. e dell’art. 42 d. Igs
09/04/2008 n. 81. Censura la sentenza impugnata per essere stata
adottata in violazione del principio secondo il quale gli usi negoziali, ai
quali gli usi aziendali sono riconducibili, integrano il contratto in
ragione della prevalenza accordata dalla legge alla manifestazione di
autonomia privata e possono derogare al diritto dispositivo. Secondo
la Giorni s.p.a., la prassi più favorevole ai lavoratori, quale quella
adottata dalla Giommi s.p.a., di assumere i figli dei dipendenti che
spontaneamente lasciavano il posto di lavoro, non poteva recedere di
fronte al diritto alla ricollocazione del lavoratore invalido divenuto
inidoneo alla propria mansione, tale diritto non configurandosi come
assoluto bensì come relativo in quanto condizionato alla effettiva
disponibilità di un posto di lavoro compatibile con lo stato di salute
del dipendente e con la sua professionalità, secondo la insindacabile
discrezionalità e libertà del datore di lavoro, di organizzare la propria
attività imprenditoriale, oggetto di copertura costituzionale ai sensi

s.p.a. sulla base di due motivi; la parte intimata ha resistito con

dell’art. 41 Cost.. Parte ricorrente denunzia, inoltre, che il giudice di
appello non aveva svolto la indispensabile attività istruttoria destinata
ad accertare se la posizione lavorativa, con riferimento alla quale era
stata ritenuta la violazione dell’obbligo di «repechage», fosse
effettivamente compatibile con lo stato di salute della De Luca. Si

alla ricollocazione lavorativa fosse stata condotta anche con
riferimento a posizioni di lavoro già occupate al momento del
licenziamento.
2. Con il secondo motivo di ricorso deduce, ai sensi dell’art. 360
comma 1 n.3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art.
12 delle Preleggi in relazione agli artt. 2118, 1256, 1463 cod. civ. e
violazione dell’art. 1362 cod. civ. in relazione all’art. 17 del c.c.n.l.
Case di Cura Private – Personale non medico, nonché, ai sensi
dell’art. 360, comma 1 n. 5, cod. proc. civ., mancata considerazione
di un fatto decisivo per il giudizio. Sostiene che, secondo quanto
statuito dal giudice di legittimità nella pronunzia espressamente
richiamata (Cass. 02/08/2013 n. 18535, in motivazione), in caso di
licenziamento per sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore allo
svolgimento delle mansioni di adibizione, l’obbligo di «repechage»
in mansioni diverse o non equivalenti è subordinato alla
manifestazione di disponibilità ad accettarle da parte del lavoratore;
richiama, inoltre, l’art. 17 c.c.n.l. applicato in tema di necessità di
richiesta del dipendente inidoneo ai fini dell’assegnazione a mansioni
diverse o non equivalenti a quelle di originaria assegnazione.
3. Il primo motivo di ricorso è fondato in ordine alla censura
relativa alla corretta verifica dell’assolvimento dell’obbligo di
«repechage». Si premette che l’assenza in rubrica di formale
enunciazione del motivo destinato a veicolare la censura in oggetto,
non ne preclude l’esame nel merito. Secondo l’insegnamento di

duole, infine, che la verifica della esistenza di posizione di lavoro utili

questa Corte, infatti, la indicazione, ai sensi dell’art. 366 n. 4 cod.
proc. civ., delle norme che si assumono violate non si pone come
requisito autonomo ed imprescindibile ai fini dell’ammissibilità del
ricorso per cassazione, ma come elemento richiesto al fine di chiarire
il contenuto delle censure formulate e di identificare i limiti della

legge non comporta, pertanto, l’inammissibilità del motivo ove gli
argomenti addotti dal ricorrente, valutati nel loro complesso,
consentano di individuare le norme o i principi di diritto che si
assumono violati e rendano possibile la delimitazione del «quid
disputandum» e purchè si faccia valere un vizio della decisione
astrattamente idoneo ad inficiare la pronuncia (Cass. 21/01/2013 n.
1370; Cass. 03/08/2012 n. 14026; Cass. n. 04/06/2007 n. 12929 ).
Nel caso di specie, le argomentazioni in diritto formulate nella
illustrazione del primo motivo chiariscono che parte ricorrente ha
inteso denunziare, oltre alle violazioni di legge o di contratto collettivo
puntualmente riportate in rubrica, anche la non conformità alla
previsione legale di cui agli artt. 1 e 3 della Legge 15/07/1966 n. 604
della verifica in ordine alla possibilità di utile ricollocazione lavorativa
in mansioni compatibili della dipendente divenuta inidonea
all’espletamento di quelle di assegnazione. In particolare si deduce
l’errore della Corte di merito per avere condotto la prescritta verifica
della effettività dell’esistenza di posizioni lavorative compatibili con lo
stato di salute della odierna ricorrente con riferimento ad un
epoca,per come pacifico, antecedente all’intimazione del
licenziamento.
3.1. Ciò premesso si osserva che l’onere del «repechage» del
lavoratore inidoneo alle mansioni di adibízione costituisce principio
pacificamente espresso da questa Corte a partire da Cass. Sez.
Un.07/08/1998 n. 7755 che, a composizione dei contrasti esistenti

impugnazione; la mancata od erronea indicazione delle disposizioni di

sulla questione, ha affermato che in caso di sopravvenuta infermità
permanente del lavoratore, l’impossibilità della prestazione lavorativa,
quale giustificato motivo di recesso del datore di lavoro dal contratto
di lavoro subordinato, non è ravvisabile per effetto della sola
ineseguibilità dell’attività attualmente svolta dal prestatore di lavoro;

adibito ad una diversa attività che sia riconducibile – alla stregua di
un’interpretazione del contratto secondo buona fede – alle mansioni
attualmente assegnate o a quelle equivalenti (art. 2103 cod. civ.) o,
se ciò è impossibile, a mansioni inferiori, purché tale diversa attività
sia utilizzabile nell’impresa, secondo l’assetto organizzativo
insindacabilmente stabilito dall’imprenditore. Nell’ottica del
bilanciamento di opposti interessi costituzionalmente protetti (artt. 4,
32,36, 41 Cost.) , quale quello connesso alla conservazione del posto
di lavoro e quello connesso alla libertà di iniziativa economica, è stato
ritenuto non potersi pretendere che il datore di lavoro, per ricollocare
il dipendente non più fisicamente idoneo, proceda a modifiche delle
scelte organizzative escludendo, da talune posizioni lavorative, le
attività incompatibili con le condizioni di salute del lavoratore. Vero è
che, nell’ipotesi di licenziamento per sopravvenuta inidoneità fisica
del lavoratore, il giustificato motivo oggettivo consiste non soltanto
nella fisica inidoneità del lavoratore all’attività attuale, ma anche
nell’inesistenza in azienda di altre attività (anche diverse, ed
eventualmente inferiori) compatibili con lo stato di salute del
lavoratore ed a quest’ultimo attribuibili senza alterare
l’organizzazione produttiva. (v., in particolare, oltre Cass. Sez. Un. n.
7755/1998 cit., Cass.06/12/2017 n. 29250; Cass. 02/07/2009 n.
15500; Cass. 28/10/2008 n. 25883; Cass 22/08/2003 n. 12362;
Cass. 15/11/2002 n. 16141; Cass. 05/08/2000 n. 10339;). La
verifica della esistenza nell’organico aziendale di posizioni adeguate
allo stato di salute del dipendente, al fine della corretta applicazione

tale impossibilità, infatti, viene meno ove il lavoratore possa essere

del principio del «repechage», esistenza che costituisce onere
della parte datoriale allegare e provare, non può che essere
contestuale all’intimazione del licenziamento cioè al momento nel
quale il datore di lavoro decide di recedere dal rapporto in ragione
della rilevata incompatibilità del dipendente con le mansioni di

3.2. Le medesime ragioni per le quali, in base alle esigenze di
tutela della libertà di impresa ex art. 41 Cost., la condivisibile
giurisprudenza di questa Corte sopra richiamata ha escluso, con
riferimento all’onere del « repechage» del lavoratore in mansioni
compatibili, l’obbligo di alterazione dell’organizzazione tecnico
produttiva al fine di consentire l’inserimento del lavoratore divenuto
inidoneo, escludono, salvo il limite del rispetto della correttezza e
buona fede ex art. 1375 cod. civ., l’obbligo per la parte datoriale di
prefigurarsi, in un momento antecedente al suo realizzarsi, la
possibile, futura, eventuale situazione di incompatibilità e di modulare
le proprie scelte tecnico organizzative in funzione di tale ipotesi.
3.3. La sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione di
tale principio laddove ha anticipato la prescritta verifica delle posizioni
aziendali compatibili con la situazione del lavoratore divenuto
inidoneo, ad un periodo notevolmente anteriore a quello della
intimazione del licenziamento.
4. A tanto consegue, in accoglimento della censura ora
esaminata, assorbito il secondo motivo di ricorso, la cassazione della
sentenza impugnata con rinvio ad altro giudice di secondo grado che
si indica nella Corte di appello di Messina, in diversa composizione,
alla quale è demandato, altresì, il regolamento delle spese del
presente giudizio.

originaria adibizione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo nei sensi di cui in motivazione,
assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata in relazione al
motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Messina, in diversa

giudizio di legittimità .
Roma, 13 marzo 2018

composizione, alla quale è demandato il regolamento delle spese del

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