Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20494 del 03/08/2018

Civile Sent. Sez. L Num. 20494 Anno 2018
Presidente: DI CERBO VINCENZO
Relatore: DE FELICE ALFONSINA

SENTENZA

sul ricorso 29982-2014 proposto da:
AGNELLO AUDENZIO, domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR,
presso la Cancelleria della Corte di Cassazione,
rappresentato e difeso dall’ Avvocato MARIA TRAINA,
giusta delega in atti;
– ricorrente contro

2017
4352

MINISTERO

ISTRUZIONE

UNIVERSITA’

RICERCA

C.E.

80185250588, in persona del Ministro pro tempore,
UFFICIO SCOLASTICO TERRITORIALE BELLUNO, in persona
del Dirigente pro tempore, UFFICIO SCOLASTICO

Data pubblicazione: 03/08/2018

REGIONALE VENETO, in persona del Direttore pro
tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI
PORTOGHESI 12, presso L’AVVOCATURA GENERALE DELLO
STATO, che li rappresenta e difende ope legis;
– controricorrenti

–

di VENEZIA, depositata il 29/10/2014 R.G.N. 216/2014;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 08/11/2017 dal Consigliere Dott.
ALFONSINA DE FELICE;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. ALBERTO CELESTE che ha concluso per il
rigetto del primo motivo del ricorso assorbito il
secondo;
udito l’Avvocato MORONI IGNAZIO per delega Avvocato
TRAINA MARIA.

avverso la sentenza n. 684/2014 della CORTE D’APPELLO

R.G.29982/2014

FATTI DI CAUSA

La Corte d’Appello di Venezia con la decisione in epigrafe ha accolto l’appello
proposto da Agnello Audenzio nei confronti della pronuncia di prime cure, dichiarando
la nullità della stessa per non essersi pronunciata sull’eccezione di integrazione del

ai sensi dell’art. 354, co.1 cod. proc. civ. per l’adempimento dell’obbligo di cui all’art.
102 cod. proc. civ. nei confronti di Luigi Perticaro e Rosita Toscano, concorrenti
all’unico posto di educatore di convitto della Provincia di Belluno, rispettivamente, il
primo, non riservatario, assegnatario del posto, la seconda appartenente alla
categoria dei riservatari disabili di cui all’art. 3 I. n.68/1999, e collocata, in ordine di
graduatoria, in posizione precedente rispetto all’appellante.
La controversa vicenda riguarda la domanda di assunzione a tempo indeterminato
di Audenzio presso la Provincia di Belluno con la qualifica di educatore di convitto,
avente diritto come riservatario appartenente alla categoria protetta degli orfani per
causa di servizio ed equiparati, ai sensi dell’art. 18, co.2, I. n.68/1999, nonché, al
risarcimento del danno in via equitativa per il comportamento tenuto
dall’amministrazione.
Secondo l’appellante l’ufficio scolastico, autorizzato a stipulare un unico contratto
a tempo indeterminato, aveva erroneamente proceduto all’assegnazione nei confronti
di un componente della graduatoria non riservatario.
Audenzio, appartenente alla categoria protetta degli orfani per causa di servizio,
chiedeva allora che fosse dichiarata l’esistenza di una quota di scopertura, deducendo
di avere diritto all’assegnazione quale primo dei riservatari appartenenti alla categoria
protetta degli orfani di servizio.
In seguito a ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, le Sezioni Unite
di questa Corte dichiaravano la giurisdizione del G.O., attenendo la controversia non
alla procedura concorsuaie, bensì all’accertamento della sussistenza di un diritto
soggettivo all’assunzione in capo al ricorrente.
Il giudizio era riassunto davanti al Tribunale di Belluno, il quale, omettendo di
pronunciare sulla richiesta d’integrazione del contraddittorio formulata dal Miur,
rigettava il ricorso, facendo propria la tesi del Ministero circa l’impossibilità di
nominare un riservatario qualora il posto da ricoprire sia unico, sul presupposto che,
prevedendo l’art. 7, co.2 della I. n.68/1999, l’assegnazione al riservista in misura pari

contraddittorio proposta dal convenuto. Ha, pertanto rimesso la causa al primo giudice

al 50% dei posti disponibili, nel caso controverso tale ipotesi non fosse realizzabile
non essendo, l’unico posto, suscettibile di frazionamento.
Il Miur si costituiva nel giudizio d’Appello, proponendo altresì ricorso incidentale,
con cui insisteva sulla necessità d’integrazione del contraddittorio nei confronti sia
dell’assunto non riservatario, sia dell’altra concorrente, appartenente a categoria
protetta diversa da quella dell’appellante principale, collocata in posizione precedente
nell’ordine di graduatoria.

sentenza ritenendo erronea la mancata pronuncia del primo giudice sulla richiesta
d’integrazione del contraddittorio ritualmente formulata dall’Amministrazione ai sensi
dell’art.102 cod. proc. civ., richiamandosi alla nozione di litisconsorte necessario
riferita al concorrente nei cui confronti la decisione è destinata a produrre effetti
diretti, in ragione della situazione giuridica – complessa ma unitaria – che ne
accomuna la posizione soggettiva a quella degli altri vincitori della procedura
concorsuale.
Avverso tale decisione interpone ricorso per cassazione Agnello Audenzio affidato
a due censure illustrate da memoria, cui resiste con tempestivo controricorso il
Ministero dell’Istruzione.
Il P.G. si è pronunciato per il rigetto del ricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 81, 102, 112, 354, co.1 cod.proc.civ.;
art. 63, co.2, d.lgs. n.165/2001; art. 399 d.lgs. n.297/1994; art. 1, co.6, I.
n.124/1999; art. 1, co. 605 I. n.296/2006 e art. 24 Cost.
Con la prima censura il ricorrente deduce la violazione delle norme in epigrafe al
fine di negare l’esistenza di un litisconsorzio necessario. La doglianza fonda
sull’Ordinanza delle Sezioni Unite (n.12897/2013) che aveva riconosciuto la
giurisdizione ordinaria poiché il

petitum sostanziale

della controversa vicenda

concerneva l’adempimento di un’obbligazione legale da parte della p.a. contratta con
la capacità e i poteri del datore di lavoro privato, e non già la procedura concorsuale
in sé e per sé. La statuizione delle Sezioni Unite secondo il ricorrente, sarebbe idonea
a dimostrare che la vicenda non involge alcun rapporto sostanziale plurilaterale, e
pertanto, non configura alcun interesse da parte dei supposti litisconsorti, tale da
richiedere un’integrazione del contraddittorio.

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La Corte d’Appello, ha accolto il ricorso incidentale, e ha dichiarato la nullità della

2. La seconda censura contesta la violazione dell’art. 7 e dell’art. 18, della I.
n.68/1999, e insiste sul diritto del ricorrente, a vedersi attribuito l’unico posto in
dotazione, per la sua qualità di primo riservatario nella categoria degli orfani per
causa di servizio ed equiparati.

Il ricorrente era inserito nella graduatoria a esaurimento provinciale di vigenza
pluriennale prevista dall’art.1, co. 605 I. n.296/2006 (Legge finanziaria per i 2007), da
cui l’amministrazione poteva attingere, nei limiti dei posti autorizzati, sulla scorta della
procedura concorsuale per soli titoli di cui all’art. 399, del d.lgs. n.297/1994 (Testo
Unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione relative alle scuole di
ogni ordine e grado), fermo restando il riconoscimento dei diritti dei riservatari di cui
alla I. n.68/1999. La scelta era stata operata in favore di un aspirante non riservista
solo perché l’art. 7 I. n.68/1999 prevede la riserva del 50% dei posti disponibili.
Dunque, non potendo essere l’unico posto frazionabile, esso andava assegnato a un
componente “ordinario” della graduatoria, dovendo ritenersi in caso contrario,
superata la percentuale del 50% dei posti da attribuire ai riservatari.
Pertanto, il richiamo all’Ordinanza delle Sezioni Unite sul regolamento preventivo
di giurisdizione contenuto nella prima censura, non osta al rilievo del difetto d’integrità
del contraddittorio (p. 6 sent.) poiché parte ricorrente non contesta che il posto da
assegnare con contratto a tempo indeterminato fosse uno e uno soltanto, e che per
coprirlo l’amministrazione avesse legittimamente attinto dalla graduatoria a
esaurimento del personale educativo della provincia di Belluno.
Quanto alla domanda di assunzione nell’unico posto in qualità di riservatario, essa
andrebbe a interferire col diritto del dipendente già avviato dall’autorità scolastica, il
quale avrebbe la legittima aspirazione a non vedersi disconosciuto il diritto
all’immissione in ruolo.
Quanto alla categoria degli “orfani di caduti in servizio ed equiparati”, sebbene il
ricorrente rivendichi di esserne l’unico appartenente, la sua domanda esprime un
potenziale conflitto con la posizione della disabile, la quale, eventualmente il giudizio
si concludesse con l’accertamento di un diritto in capo a un riservatario, avrebbe
interesse a far valere la sua posizione nell’ordine di precedenza in graduatoria rispetto
al ricorrente.

3

La prima censura è infondata.

Sulla domanda di Agnello Audenzio, il quale vanta il diritto all’assunzione in
quanto riservatario, orfano di caduto sul lavoro ed equiparati, va a interferire, quindi,
sia l’interesse dell’immesso in ruolo, sia il corrispondente interesse all’assunzione
dell’appartenente alla categoria dei portatori di disabilità, collocata, peraltro, in
superiore posizione di graduatoria.
In un caso che presenta analogie con quello in esame, questa Corte (Cass.

controversie relative all’espletamento di procedure concorsuali interne per il
riconoscimento del diritto alla nomina, quale dirigente amministrativo, ad uno dei
posti messi a concorso dalla p.a. mediante scorrimento della graduatoria nella quale
l’aspirante si sia utilmente collocato, sussiste litisconsorzio necessario con gli idonei
delle diverse graduatorie concorsuali – la cui utilizzazione per coprire quei posti è
contestata – nei cui confronti la decisione è destinata a produrre effetti diretti, in
ragione della comunanza della situazione giuridica, complessa ma unitaria, e del
risultato che l’eventuale accoglimento della domanda comporterebbe, da ritenersi in
concreto equivalente alla riformulazione della graduatoria, atteso, tra l’altro, il potere
del giudice ex art. 63, co.2, del d.lgs. n.165/2001, di adottare tutti i provvedimenti, di
accertamento, costitutivi e di condanna richiesti dalla natura dei diritti tutelati.”
Nel caso controverso la situazione giuridica è sicuramente unitaria, anche perché
trova origine in una graduatoria unica e non in una pluralità di elenchi inclusivi
ciascuno di una diversa categoria di aventi diritto in ordine di successione. Sotto tale
profilo, però, lo scorrimento presenta a maggior ragione una sua intrinseca
complessità, dovendo l’amministrazione, nell’attuarlo in concreto, tener conto delle
varie posizioni soggettive rappresentate al suo interno che traggono origine da causali
diverse e da esigenze di tutela differenziate.
Il diritto all’assunzione del personale educativo vincitore della selezione per titoli, in
quanto collocato all’interno di una graduatoria unica a esaurimento, trova la sua
legittima realizzazione non solo attraverso il mero scorrimento dell’ordine di
graduatoria, ma altresì realizzando l’incrocio tra detto criterio ordinatore e gli altri,
eventualmente confliggenti col primo, che nell’ambito delle norme di legge vigenti
potrebbero determinare un ordine diverso di priorità.
Sull’individuazione dell’avente diritto al posto di educatore concorrono per un verso le
diverse esigenze di tutela legate a fattori soggettivi, quali l’appartenenza a una delle
categorie di riservatari ammesse dalla legge, per altro verso, ed eventualmente,
anche fattori oggettivi, rappresentati dalle peculiari caratteristiche della funzione da

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n.15912/2009) ha affermato che ” In materia di pubblico impiego privatizzato, nelle

assolvere. La seconda ipotesi riguarda, in particolare, l’esigenza degli istituti di
scegliere gli educatori in base all’appartenenza di genere, in virtù di modelli educativi
che, come afferma anche il Consiglio di Stato, per le caratteristiche proprie della
funzione, non possono essere suppliti da un’adeguata preparazione pedagogica (C. St.
VI, 4/4/2000, n.1947).
Anche una scelta distintiva correlata al sesso, fondata sul numero dei convittori e

educativo da assumere potrebbe, dunque, costituire uno dei criteri di scelta adottati
legittimamente dalla gestione scolastica, sebbene potenzialmente confliggente con
l’ordine di posizione in graduatoria.
Pertanto, stante la necessità di dar luogo alla copertura di un unico posto di
educatore, e la sussistenza di diverse posizioni in capo agli aspiranti all’assunzione,
pur all’interno di una situazione giuridica unitariamente rappresentata dall’unica
graduatoria a esaurimento, va ritenuto che l’eventuale accoglimento della domanda
del ricorrente è potenzialmente idonea a incidere sia sulla posizione soggettiva
dell’educatore già in servizio (Luigi Perticaro) sia su quella della riservataria disabile
collocata in ordine di precedenza nella graduatoria (Rosita Toscano).
Pertanto, la sentenza gravata si conferma coerente ed esente da vizi logico argomentativi, e le censure prospettate non si rivelano idonee a scardinare la
statuizione della Corte territoriale circa l’obbligo, in capo al Giudice del merito, di
disporre l’integrazione del contraddittorio in capo ai litisconsorti necessari.
La seconda censura è assorbita.

In definitiva, essendo infondata la prima censura e assorbita la seconda il ricorso
è rigettato. Le spese, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento nei confronti del
controricorrente delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 4000 per
competenze professionali, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15 per cento, agli
esborsi liquidati in Euro 200 e agli accessori di legge.
Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n.115 del 2002, dà atto della
sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente dell’ulteriore

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delle convittrici, in quanto concretamente incidente sull’individuazione del personale

importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma
dell’art. 1 bis dello stesso art.13.

Così deciso all’Udienza Pubblica dell’8/11/2017