Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20443 del 11/10/2016

Cassazione civile sez. I, 11/10/2016, (ud. 14/04/2016, dep. 11/10/2016), n.20443

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – rel. Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

Agenzia del Territorio, in persona del Direttore Generale in carica

pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello

Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei

Portoghesi 12 con indicazione, per le comunicazioni relative al

processo, della p.e.c. agsrm2-mailcert.avvocaturastato.it e del fax

n. 06/96514000;

– ricorrente –

nei confronti di:

Consorzio TIMNET e CONSIT GALAFASSI s.r.l., elettivamente domiciliati

in Roma, via Gregoriana 54, presso lo studio dell’avv. Massimo

Confortini (massimoconfortini-ordineavvocatiroma.org), che li

rappresenta e difende, per procura speciale alle liti a margine del

controricorso, insieme all’avvocato Carlo Granelli

(carlo.granelli-milano.pecavvocati.it);

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 726/2011 della Corte d’appello di Brescia

emessa in data 1 giugno 2011 e depositata il 16 giugno 2011, R.G. n.

1522/07;

sentito il Pubblico Ministero in persona del sostituto procuratore

generale dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto di

entrambi i ricorsi.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

che:

1. Il Consorzio Timnet e la s.r.l. Consit Galafassi hanno convenuto in giudizio, L. n. 287 del 1990, ex art. 33 davanti alla Corte di appello di Brescia, l’Agenzia del Territorio esponendo di svolgere attività imprenditoriale nel settore delle informazioni economiche e finanziarie mediante utilizzazione di dati relativi alla consistenza patrimoniale di persone fisiche e giuridiche, desunti anche dalla consultazione di pubblici registri tenuti dall’Agenzia del territorio, quali i Registri immobiliari e i Catasti dei terreni e dei fabbricati. A partire dall'(OMISSIS) l’Agenzia del Territorio aveva posto in essere attività qualificabili come illeciti anticoncorrenziali e cioè: a) l’offerta di servizi di monitoraggio continuativo di soggetti presenti nelle formalità ipotecarie che poneva le imprese private in una condizione svantaggiosa in quanto l’Agenzia era in grado di offrire informazioni non accessibili alle imprese; b) l’aumento, previsto dal D.L. n. 262 del 2006, dell’importo dovuto per rilascio del cd. elenco soggetti, e la trasmissione telematica di tale elenco, fattori che incidevano sui costi a carico delle imprese necessari per poter fornire il servizio informativo e escludevano una prestazione importante di informazioni. Tali condotte dell’Agenzia del Territorio costituivano una alterazione del regime di libera concorrenza e una lesione della libertà di impresa realizzata attraverso l’abuso di una posizione dominante nel mercato dei dati attribuita dall’ordinamento all’Agenzia del Territorio. Abuso di cui si chiedeva l’accertamento e l’inibizione unitamente alla condanna al risarcimento dei danni.

2. L’Agenzia del Territorio si è costituita eccependo la propria natura non imprenditoriale e la inapplicabilità della L. n. 287 del 1990, art. 33 l’incompetenza territoriale della Corte di appello adita in favore di quella di Roma, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario. L’Agenzia ha inoltre contestato nel merito la sussistenza di un abuso di posizione dominante.

3. La Corte di appello di Brescia, con sentenza n. 726/2011, ha accertato che le condotte dell’Agenzia del Territorio denunciate dal Consorzio Timnet e da Consit Galafassi s.r.l. (offerta di servizi di monitoraggio continuativo dei soggetti presenti nelle formalità ipotecarie; aumento tariffario dell’importo dovuto per il rilascio dell’elenco soggetti) costituiscono abuso di posizione dominante. Ha quindi inibito tali condotte e condannato l’Agenzia al pagamento della somma di 300.000 Euro in favore di Consit Galafassi s.r.l. a titolo di danno emergente, con interessi legali dalla data della sentenza e la somma di 70.000 Euro, con interessi legali dalla data del (OMISSIS), sugli importi rivalutati di anno in anno, a titolo di lucro cessante. Ha infine condannato l’Agenzia al pagamento delle spese processuali.

4. Ricorre per cassazione l’Agenzia del Territorio affidandosi a otto motivi di impugnazione.

5. Si difendono con controricorso e depositano memoria difensiva il Consorzio Timnet e la s.r.l. Consit Galafassi e propongono ricorso incidentale fondato su un unico motivo.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

che:

6. Con il primo e il secondo motivo di ricorso si deduce il difetto di giurisdizione rilevando che non è proponibile l’azione L. n. 287 del 1990, ex art. 33 in assenza di un atto lesivo del diritto di concorrenza – sia a livello generale, riferibile cioè alla generalità dei soggetti operanti nel settore sia a livello specifico, riferibile cioè alle società intimate, anche e soprattutto in considerazione della circostanza che non risulta enucleabile una situazione giuridica soggettiva che assurga alla dignità di diritto soggettivo e di interesse legittimo (le uniche costituzionalmente individuate dall’art. 113 Cost.). Inoltre secondo l’Amministrazione ricorrente appartiene alla giurisdizione delle Commissioni tributarie la controversia il cui petitum sostanziale sia la dichiarazione della non debenza di tributi, quali quelli percepiti da parte dell’Agenzia del territorio nel settore ipocatastale.

7. I due motivi sono infondati. La competenza della Corte d’appello a giudicare sulle azioni risarcitorie, prevista dalla L. 10 ottobre 1990, n. 287, art. 33, comma 2, sussiste qualora l’azione sia proposta per violazione del divieto di abuso di posizione dominante, non occorrendo che, a tal fine, sia pure individuabile uno specifico atto, del quale debba predicarsi la nullità e del quale chi agisce per il risarcimento debba essere destinatario attuale o potenziale, essendo sufficiente che l’attore deduca e dimostri, ai fini dell’accoglimento nel merito della domanda, di essere un operatore del mercato in cui si è consumato l’abuso di posizione dominante e di averne perciò risentito un pregiudizio economico (Cass. civ. sezioni unite n. 30175 del 30 dicembre 2011).

8. Come è stato rilevato dalla sentenza delle Sezioni Unite appena citata, su identica questione rispetto a quella posta dal secondo motivo di ricorso, “quanto, poi, all’assunto secondo il quale il petitum della presente causa si risolverebbe in realtà nella pretesa degli attori di sottrarsi al pagamento di un tributo, con conseguente attribuzione della causa stessa al giudice tributario, appare inutile soffermarsi a discutere del se, o fino a qual punto, la giurisdizione tributaria presupponga necessariamente l’impugnazione di uno specifico atto impositivo. Decisivo è invece il rilievo che l’azione in esame, pur se eventualmente ne possano derivare delle conseguenze sul piano dei rapporti tributari, ha un petitum ed una causa petendi che palesemente esulano da quell’ambito, trattandosi di stabilire se il comportamento dell’Agenzia del territorio, cui si attribuisce nella specifica situazione carattere imprenditoriale, sia o meno contrario alla disciplina antimonopolistica e se, in caso affermativo, le società attrici abbiano subito dei danni da risarcire. Coerentemente, l’impugnata sentenza nessuna pronuncia ha emesso sul piano tributario – ne in rapporto a specifici atti impositivi, nè a prescindere da essi – ma ha per l’appunto accertato un illecito concorrenziale ed ha condannato l’autore a risarcire i danni cagionati: il che con ogni evidenza fuoriesce dalla giurisdizione del giudice tributario per rientrare invece in quella dei giudice ordinario”.

9. Con il terzo motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione della L. n. 287 del 1990, art. 3 e dell’art. 82 T.U.E. per aver qualificato l’Agenzia del Territorio come impresa. Secondo l’Agenzia ricorrente la Corte di appello ha erroneamente qualificato come attività di impresa la fornitura al pubblico di servizi informativi in ambito ipotecario/catastale escludendo le attività per cui è causa dall’ambito delle attività istituzionali dell’Agenzia del Territorio laddove invece una qualificabilità come attività di impresa può correttamente attribuirsi solo ai servizi estimativi che l’Agenzia può offrire direttamente sul mercato. Ma anche a ritenere in ipotesi la qualificabilità dell’attività per cui si controverte come attività di impresa è sicuramente da escludere, secondo l’Agenzia del Territorio, che possa ipotizzarsi un rapporto di concorrenza con le attività delle società di settore che forniscono una elaborazione dei dati grezzi forniti dall’Agenzia. Si tratta infatti di attività del tutto distinte e tali da rendere non configurabile qualsiasi possibile ingerenza nel mercato che si sviluppa “a valle” della diffusione dei dati e delle informazioni effettuata dall’Agenzia tramite i servizi di pubblicità immobiliare.

10. Con il quarto motivo di ricorso si deduce la violazione della L. n. 287 del 1990, art. 8, comma 2. L’Agenzia ricorrente contesta la decisione della Corte bresciana che, nel qualificare la condotta dell’Agenzia come illecito concorrenziale, ha, di fatto, escluso l’applicabilità nella specie della deroga prevista dalla disposizione citata ispirata al principio dell’esclusione dalla normativa anticoncorrenziale di tutta l’attività strettamente connessa all’adempimento degli specifici compiti affidati agli enti pubblici o alle imprese pubbliche. Se non può negarsi che l’Agenzia del Territorio esercita in via esclusiva, in forza di specifiche disposizioni di legge, servizi di interesse economico generale come il servizio catastale e quello di pubblicità immobiliare non può parimente negarsi che l’Agenzia, dando attuazione a una specifica previsione di legge, che ha riformato il trattamento tributario riservato alle ispezioni ipotecarie e catastali, abbia adempiuto ai propri compiti istituzionali, anche in ambito specificamente tributario, nelle forme e modalità normativamente predefinite.

11. Con il quinto motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione del D.L. 31 maggio 2005, n. 7 che ha aggiunto l’allegato sexies recante le nuove tabelle delle tasse ipotecarie (punto 4) in combinato disposto con la normativa comunitaria. Secondo l’Agenzia ricorrente la ricerca continuativa consente solo di acquisire la conoscenza dell’avvenuta esecuzione di formalità nei registri immobiliari e rientra pertanto nel concetto di ispezione ipotecaria il cui contenuto informativo nulla aggiunge al dato estraibile dai registri ma è anzi di gran lunga inferiore a quello che si ottiene attraverso una visura sui nomi che interessano o attraverso l’acquisizione di una nota di iscrizione o di trascrizione o di un certificato. Per fruire di tale servizio è dovuta esclusivamente la tassa stabilita dalla legge secondo le tabelle delle tasse ipotecarie. Ben diversa invece è l’attività di monitoraggio immobiliare espletata dalle imprese private che consiste nell’analisi a nella valutazione degli effetti giuridici ed economici dei vari atti registrati sul patrimonio del soggetto cui si riferisce l’indagine che attinge anche ad altri archivi come il P.R.A., l’U.T.E., l’elenco protesti cambiari, il registro delle imprese ecc. e perviene alla descrizione in termini valutativi dell’intera situazione patrimoniale del soggetto cui si riferisce l’indagine. Una attività quest’ultima del tutto estranea a quella dell’Agenzia del Territorio perchè presuppone l’acquisizione dei dati risultanti dai registri immobiliari ma non si esaurisce in essa.

12. I tre motivi ai prestano ad essere esaminati congiuntamente per la connessione esistente fra le censure mosse alla decisione della Corte distrettuale e cioè la inapplicabilità della normativa antitrust all’Agenzia delle Entrate e la non qualificabilità della condotta posta in essere dall’Agenzia come condotta anticoncorrenziale. Entrambe le censure si dimostrano infondate se si considera, come ha già fatto questa Corte (cfr. Cass. civ. sezioni unite, cit., n. 30175/2011), che “nell’ambito della disciplina, nazionale (L. 10 ottobre 1990, n. 287) e comunitaria (artt. 62 e 86 trattato CE – ora art. 106 trattato UE; direttiva 2003/98/CE del 17 novembre 2003) della concorrenza, la nozione d’impresa ricomprende qualsiasi entità, la quale eserciti in modo organizzato e durevole un’attività economica sul mercato, al di là del suo “status” giuridico e della definizione che di essa diano i singoli ordinamenti nazionali. Ne consegue che l’Agenzia del territorio – sebbene essa, ai sensi della L. 30 dicembre 2004, n. 311, sia un ente pubblico affidatario di compiti d’interesse generale relativi alla formazione, conservazione e gestione dei pubblici registri ipotecari e catastali è soggetta alla disciplina antimonopolistica in ordine al marcato dell’utilizzazione economica delle informazioni commerciali, tratte dalla consultazione di detti registri, che l’Agenzia stessa è abilitata, in base allo statuto, a consentire ad altri soggetti, previa stipula di convenzioni, alle condizioni da essa stabilite e dietro pagamento di tributi e tasse. Nè tale attività rientra fra i servizi di interesse economico generale, esclusi dall’ambito di applicazione di tale disciplina dalla L. 10 ottobre 1990, n. 287, art. 8 da intendersi come quelli strettamente connessi all’adempimento di specifici obblighi affidati all’impresa;

connessione che deve essere allegata e provata dall’impresa medesima”. In questa prospettiva la giurisprudenza di legittimità ha anche di recente (Cass. civ. sezione 1 n. 5763 del 23 marzo 2016) ribadito che la pratica dell’Agenzia del Territorio, svolta “a latere” delle sue funzioni istituzionali, e consistente nell’offerta al pubblico della cd. “ricerca continuativa”, ossia nella possibilità di reperimento di ogni dato ed informazione relative alle formalità giornalmente riportate nei registri (catastali e immobiliari) da essa tenuti in regime di monopolio legale, oltre a quella di dare la cd. comunicazione dell’elenco dei detti soggetti risultanti dalle formalità accumulatesi in un solo giorno presso le proprie sedi territoriali, costituisce attività d’impresa vera e propria. Tale attività di riutilizzazione economica delle informazioni commerciali tratte dalla consultazione dei registri ipotecari e catastali è soggetta alla normativa anticoncorrenziale proprio perchè rientra nella previsione della direttiva 2003/98/CE dell’uso di documenti in possesso di enti pubblici a fini, commerciali o anche non commerciali, che divergono dallo scopo iniziale che aveva determinato la produzione dei documenti stessi nell’ambito dei compiti del servizio pubblico (cfr. Cass. civ., sezione 1, nn. 21480 e 21483 del 19 settembre 2013). Nella specie l’utilizzazione dei dati per scopi meramente informativi e non certificatori, la loro accessibilità non sulla base di un criterio di fruizione universale e senza condizioni ma sulla base di una prestazione a base convenzionale e onerosa nonchè la stretta connessione e funzionalità delle informazioni in tal modo acquisite con l’attività svolta dalle società di settore dimostra chiaramente il carattere imprenditoriale delle attività per cui si controverte e la ricorrenza dei presupposti per l’applicazione della normativa antimonopolistica.

13. Con il sesto motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione del D.L. n. 262 del 2006, art. 7, comma 19 in combinato disposto con la normativa comunitaria. Secondo l’Agenzia ricorrente il rilascio dell’elenco soggetti costituisce una attività ausiliare della pubblicità immobiliare perchè concorre alla realizzazione dei suoi scopi e ne agevola la conoscibilità. Ne consegue l’esclusione di ogni possibile abuso di posizione dominante relativamente a un servizio erogato da tempo, sia pure in forma cartacea e più sintetica, che, rispetto al passato, è ora riservato alle aziende abilitate, previa convenzione, alla riutilizzazione commerciale dei dati e taleciè costituire in loro favore una posizione privilegiata finora inesistente nei rapporti con l’Agenzia del Territorio.

14. Il servizio di “rilascio elenco soggetti” e quello di “ricerca continuativa” sono da ritenersi estranei all’attività istituzionale dell’Agenzia del Territorio, e da ricondurre invece nell’ambito dei servizi affidati al mercato, per i concorrenti profili di difetto di accessibilità a chiunque dei dati e di pubblica fede delle informazioni documentali fornite. Deve pertanto considerarsi corretta la valutazione operata dalla Corte distrettuale sulla entità del corrispettivo richiesto per tale servizio di natura economica perchè la lievitazione del prezzo comporta effetti di turbativa del mercato penalizzando i soggetti autorizzati alla sua riutilizzazione commerciale (cfr. da ultimo Cass. civ. sez. 1 n. 5763 del 23 marzo 2016). Sono proprio le constatazioni della ricorrente sulla accessibilità riservata del servizio e sulla sua strumentalità all’uso commerciale nei confronti dei privati unitamente al carattere oneroso della sua prestazione ad escludere ancora una volta la rivendicata inerenza dell’attività alla funzione istituzionale attribuita all’Agenzia del Territorio.

15. Con il settimo motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 2043 c.c. in combinato disposto con gli artt. 2697 c.c. e segg. relativamente al nesso di causalità e al danno. Con tale motivo l’Agenzia ricorrente investe sia la valutazione del nesso causale fra la predetta condotta anticoncorrenziale e il calo del fatturato delle società attrici sia la ricostruzione dei maggiori esborsi subiti per l’acquisto degli “elenchi soggetti”.

16. Quanto al primo profilo si osserva che la Corte distrettuale ha utilizzato alcuni elementi fattuali e logici per attribuire una parte percentuale del calo del fatturato, come accertato dal CTU, a cause esterne e non considerate dall’ausiliario. Pertanto la censura di aver immotivatamente ritenuto che il comportamento dell’Agenzia del Territorio è l’unico elemento di novità al quale possa ascriversi il differenziale negativo nel fatturato è una censura palesemente infondata. Infatti, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, la Corte di appello ha ritenuto che il decremento del fatturato è dipeso anche da altri fattori cui ha attribuito una incidenza causale pari al 30%.

17. Quanto al secondo profilo la Corte di appello ha recepito la ricostruzione dei maggiori esborsi per l’acquisto degli “elenchi soggetti” in quanto l’ha ritenuta supportata dall’analisi di adeguata documentazione acquisita agli atti. Non può essere accolta la censura dell’Agenzia ricorrente che lamenta la ricerca da parte del consulente, legittimata dalla sentenza impugnata, degli elementi stessi di rappresentazione del danno piuttosto che, come sarebbe stato corretto, la sua quantificazione basata sull’oggettivo riscontro dell’esistenza del danno. Il carattere percipiente della consulenza era insito nella necessità di basarsi su specifiche cognizioni tecniche necessarie per la identificazione del danno. In casi analoghi (Cass. civ. sez. 1 nn. 21483 e 21480 del 2013 e n. 5763 del 2016 già citate) questa Corte ha ritenuto che del tutto opportunamente il giudice del merito ha fatto ricorso a una consulenza percipiente per la complessità della ricostruzione del quadro commerciale in cui l’abuso di posizione dominante si è consumato e la diversità delle possibili opzioni tecniche in base alle quali individuare gli elementi decisivi al fine di identificare e quantificare le conseguenze pregiudizievoli dell’abuso.

18. Con l’ottavo motivo di ricorso si deduce l’omessa motivazione su un punto decisivo e controverso del giudizio rilevando che la sentenza omette di motivare, ascrivendo, in via del tutto automatica e apodittica, un decremento di fatturato delle società all’Agenzia, piuttosto che ad altri fenomeni presenti nel contesto economico nel quale le stesse hanno operato.

19. Il motivo sostanzialmente ripropone sotto il profilo motivazionale la stessa censura proposta con il precedente motivo e deve pertanto ritenersi anch’esso infondato.

20. Con l’unico motivo di ricorso incidentale si deduce la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo del giudizio relativamente alla domanda di risarcimento della voce di danno da perdita di valore della banca dati CONSIT Galafassi.

21. Il motivo appare fondato in quanto la Corte di appello ha omesso qualsiasi valutazione e decisione circa la richiesta di risarcimento sotto lo specifico profilo del danno derivante dalla perdita di valore della banca dati tempestivamente dedotta dalle società ricorrenti incidentali e oggetto di valutazione da parte del C.T.U.

22. Va pertanto respinto il ricorso principale e accolto quello incidentale con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla Corte di appello di Brescia anche per la decisione sulle spese del giudizio di cassazione.

PQM

La Corte rigetta il ricorso principale, accoglie quello incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Brescia che, in diversa composizione, deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 14 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 11 ottobre 2016