Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20440 del 11/10/2016

Cassazione civile sez. I, 11/10/2016, (ud. 22/03/2016, dep. 11/10/2016), n.20440

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente –

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – rel. Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

M.G., elettivamente domiciliato in Roma, via Alessandria,

n. 128, nello studio dell’avv. Antonino Piro, che lo rappresenta e

difende, unitamente all’avv. Gianmarco Mascia, giusta procura

speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELLA DIFESA, elettivamente domiciliato in Roma, via dei

Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che per

legge lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Corte di appello di Roma, n. 3642,

depositata in data 28 settembre 2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22

marzo 2016 dal Consigliere dott. Pietro Campanile;

udito il P.M., nella persona del Sostituto Procuratore Generale dott.

PATRONE Ignazio, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 – Con sentenza n. 33732 depositata in data 22 ottobre 2003 il Tribunale di Roma, accogliendo l’opposizione proposta dal Ministero della Difesa, revocava il decreto ingiuntivo emesso in data 22 luglio 2000 ad istanza dell’impresa di M.G., e relativo al pagamento della somma di Lire 75.503.861, quale saldo del corrispettivo di lavori svolti in esecuzione di un contratto di appalto, condannando l’opposto al pagamento delle spese processuali.

1.1 – Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte d’appello di Roma ha confermato detta decisione, rilevando, per quanto in questa sede maggiormente interessa, che nel contratto concluso dalle parti doveva ravvisarsi un appalto c.d. a misura e non a corpo, per esser stato indicato un importo meramente presunto, da precisarsi sulla base del tenore letterale del termine adoperato (“presunto”), a seguito di effettiva liquidazione e contabilizzazione dei lavori realmente eseguiti, sicchè non residuava alcun ulteriore credito.

1.2 – La corte distrettuale ha poi rilevato che l’impresa appellante non aveva neppure dedotto che le somme corrisposte fossero inferiori a quelle ri-sultanti dal computo dei lavori eseguiti ed ha precisato che la qualificazione del contratto nei termini sopra indicati, facendo venir meno il presupposto della pretesa, era assorbente rispetto al secondo motivo, concernente la questione della necessità o meno di iscrivere riserva.

1.3 – E’ stato infine osservato che la domanda avanzata dall’impresa nel corso del giudizio di primo grado, avente ad oggetto, in via subordinata, il pagamento della somma di Lire 9.994.997, risultante dal conto finale di liquidazione, con la comparsa di costituzione e risposta doveva considerarsi inammissibile, in quanto nel procedimento monitorio non è consentito all’opposto proporre domande riconvenzionali, essendo tale facoltà spettante al solo opponente, in virtù della sua posizione sostanziale di convenuto.

1.4 – Avverso detta sentenza, propone ricorso il M., in base a sette motivi, ai quali il Ministero resiste con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

2 – Con il primo motivo, deducendosi violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. e art. 324 c.p.c., si sostiene che non si sarebbe tenuto conto della sentenza della Corte di appello di Roma n. 2089/2008 – come allegato dalla difesa del M. nella comparsa conclusionale presentata nel giudizio di appello – intervenuta fra le stesse parti ed avente ad oggetto le medesime questioni, ed in particolare, quella inerente alla qualificazione, nella specie esclusa, del corrispettivo dell’appalto “a misura”.

2.1 – Con il mezzo successivo la medesima questione viene prospettata sotto il profilo del vizio di motivazione.

2.2 – Entrambi i motivi, da esaminarsi congiuntamente in quanto intimamente connessi, sono infondati. Assume rilevanza decisiva la circostanza che le decisioni richiamate, se attengono a giudizi intervenuti fra le stesse parti, riguardano controversie scaturite nell’ambito di diversi rapporti giuridici, relativi ad altri contratti di appalto.

Deve dunque ribadirsi che il giudicato esterno non può ravvisarsi nel principio di diritto che è stato affermato in una diversa controversia, non connotata da identità di soggetti, causa petendi e petitum, quantunque in forza degli asseriti medesimi presupposti di fatto, atteso che il giudicato, come affermato in maniera costante da questa Corte (Cass., 3 dicembre 2014, n. 25546; Cass., 30 dicembre 2009, n. 28042; Cass., 18 giugno 2007, n. 14087), non può mai investire singole questioni di fatto o di diritto.

3 – Con la terza censura si deduce violazione dell’art. 112 c.p.c.: la sentenza impugnata avrebbe fondato la propria decisione sul rilievo che il corrispettivo dell’appalto era “a misura” e non ” a corpo”, sebbene l’amministrazione non avesse mai contestato che si trattava di appalto “a corpo”.

3.1 – Il motivo è in parte inammissibile, ed in parte infondato: sotto il primo profilo deve richiamarsi il principio, costantemente affermato da questa Corte, secondo cui, il vizio di ultrapetizione, risolvendosi nella violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, integra un “error in procedendo” in relazione al quale la Suprema Corte ha il potere-dovere di esaminare direttamente gli atti di causa e, in particolare, le istanze e le deduzioni formulate in giudizio dalle parti. Il dovere di riesame del fatto processuale, tuttavia, non implica anche quello della sua ricerca, salvo che non vengano denunciati vizi rilevabili d’ufficio, tra i quali non rientra quello di ultra o extrapetizione. La parte che richiede un tale riesame, quindi, ha l’onere – per il principio della autosufficienza del ricorso per cassazione – al quale è condizionato il potere inquisitorio del giudice di legittimità, di specificare tutti i riferimenti necessari per individuare l’asserita violazione processuale, onde evitare che la sua censura si risolva in una affermazione apodittica, priva di qualsiasi sussidio fattuale e logico riscontrabile nel ricorso (Cass., 30 marzo 2008, n. 5743; Cass., 18 giugno 2007, n. 14133).

Nel caso in esame non risultano trascritte le deduzioni della controparte (che, del resto, nel proprio controricorso, assume di aver sostenuto la natura del corrispettivo “a misura” sin dal primo atto difensivo).

Mette altresì conto di sottolineare che la questione in esame, attenendo alla qualificazione giuridica del rapporto dedotto in giudizio, rimanendo inalterati i fatti dedotti ed accertati, si sottrae a qualsiasi censura inerente alla violazione dell’art. 112 c.p.c., posto che, secondo il costante orientamento di questa Corte, la qualificazione giuridica del rapporto controverso costituisce un potere-dovere del giudice dell’impugnazione, indipendentemente dalla qualificazione adottata dal giudice di primo grado e dalle prospettazioni delle parti (Cass., 31 luglio 2015, n. 16213; Cass. 30 marzo 2012, n. 5144; Cass., 14 ottobre 2010, n. 21228).

Nella sentenza impugnata, per altro, vengono analiticamente indicati i motivi di gravame proposti dal M. avverso la sentenza di primo grado, e si dà quindi atto che con il primo mezzo l’impresa aveva fra l’altro dedotto che “..il contratto inter partes doveva essere considerato un contratto cosiddetto a corpo, onde era irrilevante che il corrispettivo fosse stato ivi definito presunto”. Deve pertanto rilevarsi che, contrariamente a quanto si sostiene nel ricorso, il tema inerente alla natura del corrispettivo era stato affrontato già nel primo grado del giudizio, e che il M., con il proprio atto di citazione in appello, non solo non aveva denunciato alcun vizio di extrapetizione a tale riguardo, ma aveva specificamente sottoposto la questione all’esame della Corte di appello.

4 – Con il quarto mezzo si deduce che la motivazione relativa alla qualificazione del corrispettivo dell’appalto come a misura sarebbe insufficiente e contraddittoria, essendo unicamente fondata sulla valorizzazione del termine “presunto”, riferito all’importo complessivo dei lavori, al netto del ribasso, pur in presenza di numerose clausole deponenti nel senso della pattuizione di un corrispettivo “a corpo”.

4.1 – Il quinto motivo riguarda ancora la modalità di determinazione del corrispettivo, con la prospettazione della violazione dell’art. 1655 c.c. e della L. n. 2248 del 1865, art. 326: la mancata fissazione dei prezzi invariabili nel bando di gara e nel contratto di appalto sarebbe ostativa alla configurabilità di un corrispettivo “a misura”.

4.3 – I motivi che precedono, da esaminarsi congiuntamente in quanto connessi, sono infondati.

In relazione a una fattispecie del tutto analoga (fondata sulla qualificazione del corrispettivo dell’appalto “a misura” sulla base dell’indicazione dell’importo “presunto”), questa Corte ha di recente confermato il giudizio in tal senso espresso dal giudice del merito (Cass., 9 novembre 2015, n. 22849). In particolare, deve condividersi il rilievo secondo cui l’indicazione dell’importo netto dei lavori (e non già, come sostiene il ricorrente, soltanto di quello lordo, così da suggerire l’interpretazione secondo cui il termine “presunto” significherebbe “al netto del ribasso”) quale importo meramente presunto, da precisarsi, quindi, con la effettiva liquidazione e contabilizzazione dei lavori realmente effettuati, appare coerente al principio secondo cui la distinzione tra le due tipologie di appalto riposa nel fatto che, in quella qualificata c.d. “a misura”, il corrispettivo può variare in più o in meno rispetto all’ammontare pattuito in funzione della maggiore o minore quantità di lavoro eseguito, mentre nell’appalto “a corpo” (o a forfait) il prezzo convenuto è fisso ed invariabile in quanto riferito all’opera considerata globalmente, senza che possa esser pretesa una modifica del prezzo convenuto, sulla base di una verifica delle quantità delle lavorazioni effettivamente eseguite.

4.4 – In assenza di censure attinenti a violazione di specifici canoni ermeneutici nell’interpretazione delle clausole contrattuali (in parte trascritte nel ricorso), la ricostruzione della volontà delle parti costituisce una valutazione di merito, insindacabile in questa sede di legittimità, tenuto conto che la censura del vizio di motivazione (nel testo qui applicabile, antecedente le modifiche di cui al D.L. n. 83 del 2012, art. 54, comma 1, lett. b, convertito con modificazioni nella L. n. 134 del 2012) consente a questa Corte il potere di controllare ab extrinseco, sotto il profilo logico-formale, l’esame e la valutazione delle risultanze processuali compiuti dal giudice del merito, ma non anche quello di riesaminarle e apprezzarle autonomamente (Cass., n. 11936/2003; Cass. n. 15607/2005; Cass. n. 5489/2007; Cass. n. 18119/2008).

4.5 – A fronte dell’opzione ermeneutica validamente effettuata dalla corte distrettuale, il rilievo circa la violazione della L. n. 2248 del 1865, art. 326 appare poi formulato in termini che non trovano riferimento nel tenore della norma; in essa, infatti, si richiede che il prezzo unitario netto debba essere indicato nel capitolato (che non viene nè allegato, nè riportato nel ricorso), laddove la doglianza si fonda sull’omessa indicazione dei prezzi unitari nel bando di gara e nel contratto di appalto.

5 – Con la sesta censura si sostiene che erroneamente, ed in violazione dell’art. 2967 c.c., del R.D. n. 350 del 1895, art. 54, del R.D. n. 366 del 1932, artt. 32, 33, 41 e 42 la corte distrettuale avrebbe affermato che l’impresa avrebbe dovuto dimostrare la tempestività dell’iscrizione delle riserve, senza considerare che l’Amministrazione non aveva proposto la relativa eccezione e che, in base alla disciplina riguardante i lavori per il Genio Militare le riserve avrebbero dovuto essere annotate in un libretto delle misure, che nella specie non era stato neppure predisposto. Analoghe considerazioni vengono svolte in merito al registro di contabilità.

5.1 – Il motivo è inammissibile, in quanto, come evidenziato in narrativa, e come del resto afferma lo stesso ricorrente, la problematica afferente le riserve dell’appaltatore, di per sè dotata di efficacia risolutiva, non è stata esaminata dalla Corte di appello, in quanto ritenuta assorbita.

Deve pertanto trovare applicazione il principio, più volte affermato da questa Corte, secondo cui nel giudizio di legittimità introdotto a seguito di ricorso per cassazione non possono trovare ingresso, e perciò non sono esaminabili, le questioni sulle quali, per qualunque ragione, il giudice inferiore non si sia pronunciato per averle ritenute assorbite in virtù dell’accoglimento di un’eccezione pregiudiziale o preliminare (cfr. Cass., 5 novembre 2014, n. 23558; Cass., 10 marzo 2007, n. 4804).

6 – L’ultima censura, con la quale si deduce violazione degli artt. 633 e 645 c.p.c. in relazione alla declaratoria di inammissibilità della domanda, avanzata in via subordinata dalla ditta all’atto della propria costituzione, avente ad oggetto il pagamento di somme riconosciute come dovute dalla stessa amministrazione tanto nel conto di liquidazione finale quanto nel certificato di regolare esecuzione, è fondata.

6.1 – Il principio richiamato nella decisione impugnata, secondo cui, in via generale, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo soltanto l’opponente, nella sua posizione sostanziale di convenuto, può proporre domande riconvenzionali, mentre l’opposto, rivestendo la posizione sostanziale di attore, non può avanzare domande diverse da quelle fatte valere con l’ingiunzione, è certamente corretto. Si danno casi, tuttavia, nei quali anche all’opposto è consentito, con la comparsa di costituzione e risposta, l’esercizio dello ius variandi: sia quando l’opponente abbia a sua volta proposto una domanda riconvenzionale, sia quando lo stesso abbia introdotto, con l’atto di opposizione, difese, in fatto o in diritto, finalizzate al rigetto della domanda, ma integranti un tema di indagine tale da giustificare, da parte dell’opposto, una domanda nuova (Cass., Sez. Un., 27 dicembre 2010, n. 20128; Cass., 17 aprile 2012, n. 6009; Cass., 4 ottobre 2013, n. 22754; Cass., 24 marzo 2014, n. 6886).

6.2 – Nel caso in esame l’opponente ha contestato, con l’atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, la legittimità della pretesa, osservando, fra l’altro, che il saldo effettivo era quello risultante dalla contabilità finale: ritualmente l’impresa opposta, con la comparsa di costituzione e risposta, ha chiesto, in via subordinata, la condanna dell’Amministrazione al pagamento della somma risultante dalla contabilità finale, trattandosi di uno sviluppo della contesa originariamente instaurata, dipendente dal tema d’indagine introdotto e dalla domanda proposta dall’opponente con la citazione in opposizione.

8 – La decisione impugnata, pertanto, deve essere cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte di appello di Roma che, in diversa composizione, applicherà il principio testè indicato, provvedendo, altresì, al regolamento deile spese processuali relative al presente giudizio di legittimità.

PQM

La Corte accoglie il settimo motivo dal ricorso, che rigetta nel resto; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della sezione prima civile, il 22 marzo 2016.

Depositato in Cancelleria il 11 ottobre 2016

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