Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2042 del 29/01/2010

Cassazione civile sez. III, 29/01/2010, (ud. 11/11/2009, dep. 29/01/2010), n.2042

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SENESE Salvatore – Presidente –

Dott. FILADORO Camillo – Consigliere –

Dott. CHIARINI Maria Margherita – rel. Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. D’AMICO Paolo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 25748/2005 proposto da:

DIMAR IMMOBILIARE SRL in persona del suo legale rappresentante pro

tempore Sig. D.F.M., elettivamente domiciliata in ROMA,

presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e

difesa dall’avvocato DI CIOLLO Francesco giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

G.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PARIGI 11,

presso lo studio dell’avvocato SOTIS FRANCESCO, rappresentata e

difesa dall’avvocato SOTIS Ermete giusta delega a margine del

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 307/2005 del TRIBUNALE DI LATINA SEDE

DISTACCATA di TERRACINA, emessa il 12/8/2005, depositata il

12/08/2005, R.G.N. 259/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

11/11/2009 dal Consigliere Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI;

udito l’Avvocato MARIA LETIZIA BORTONE per delega

dell’Avvocato ERMETE SOTIS;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FINOCCHI GHERSI Renato, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso del 23 marzo 2005 la società Immobiliare Dimar s.r.l. si opponeva, ai sensi dell’art. 617 c.p.c., al provvedimento dell’11 marzo 2005, comunicato il 21 marzo 2005, chiedendone la revoca, con cui il giudice aveva confermato la sospensione dell’esecuzione per consegna e rilascio – R.G. 24/2005 – preavvisata il 9 dicembre 2004 per il 17 gennaio 2005, di un immobile pignorato con procedura 913/1996 dalla Banca di Roma in danno della s.r.l. Rigamonti Lionello e figli, aggiudicato alla società Immobiliare Dimar con decreto di trasferimento del (OMISSIS), e a cui si era opposta G. A. deducendo che detto immobile le era stata assegnato come casa coniugale per sè e per i suoi figli in sede di divorzio con sentenza 126/2001 e tale ragione era stata posta a fondamento dell’ordinanza confermativa della sospensione dell’esecuzione. Invece in detta casa la G. vi era andata ad abitare cinque mesi dopo la separazione consensuale, perchè all’epoca la casa era allo stato rustico, e quindi non era la casa coniugale in costanza di matrimonio, e vi aveva trasferito la residenza dopo la notifica del pignoramento, mentre fino ad allora nell’immobile aveva abitato il marito, R.D., comodatario di Rigamonti s.r.l., che lo aveva preso in locazione dalla Rigamonti Lionello e figli s.r.l. con contratto dell’8 maggio 1996, registrato l’anno successivo, e perciò inopponibile all’esecuzione 913/1996 nei confronti di detta locatrice e custode giudiziario, che tra l’altro non poteva disporre dell’immobile. Dunque il diritto di godimento della G. non era opponibile, ai sensi dell’art. 586 c.p.c., alla Immobiliare Dimar s.r.l. e, ai sensi dell’art. 2919 c.c., l’opposizione era improponibile, mentre d’altro canto non essendo iniziata l’esecuzione, non avendo ancora l’ufficiale giudiziario effettuato l’accesso, avvenuto il (OMISSIS), era impossibile sospenderla inaudita altera parte nella medesima data; inoltre il potere sospensivo compete al giudice dell’ esecuzione e non a quello dell’ istruzione.

La G., in proprio e nella qualità di rappresentante legale dei figli minori, rilevava la carenza di legittimazione della società Immobiliare Dimar s.r.l. essendo tutt’al più legittimata la Dimar Immobiliare s.r.l., destinataria del provvedimento di sospensione, e carenza di ius postulandi del difensore della società poichè dalla partita IVA di detta società si desumeva che la procura rilasciatagli era proveniente dalla ditta individuale D.F. R.. Riteneva poi non sussistere vizi di legittimità dell’ atto esecutivo e che il merito era oggetto di cognizione da parte di altro giudicante.

Con sentenza del 12 agosto 2005 il Tribunale di Latina, Sezione Staccata di Terracina, rigettava l’opposizione sulle seguenti considerazioni: 1) nell’ intestazione del ricorso e nella procura alle liti autenticata da notaio l’amministratore della società era indicato in D.F.M., mentre all’udienza dell’11 aprile 2005 il legale che aveva lo ius postulandi aveva precisato che l’amministratore era D.F.R. e dalle visure camerali si desume che il numero di partita IVA indicato nel timbro in calce al mandato corrisponde alla ditta individuale D.F.R.; 2) la tesi dell’errore materiale non è verificabile nè sanabile con la procura tardiva presentata all’udienza di precisazione delle conclusioni anche per l’illeggibilità della firma del suo sottoscrittore, con conseguente incertezza assoluta della provenienza; 3) nel merito l’opposizione era infondata perchè non erano stati dedotti vizi formali del provvedimento, ma vizi di merito.

Ricorre per cassazione la Dimar Immobiliare s.r.l. cui resiste G.A., in proprio e nella qualità.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Preliminarmente va respinto il rilievo di G.A., controricorrente in proprio e nella predetta qualità, di improcedibilita del ricorso per essere stata notificala una sola copia di esso al difensore suo e dei suoi figli perchè la sua costituzione, anche per costoro, sana i vizi della notifica per il raggiungimento dello scopo, e l’effetto sanante retroagisce al momento del compimento della notifica viziata rendendo così tempestiva l’anzidetta impugnazione non essendo a tale momento decorso il relativo termine.

1.1- Va quindi riconosciuta pregiudiziale logico giuridica alla questione oggetto in parte del primo ed interamente del secondo motivo di ricorso.

Con essa la ricorrente deduce che il ricorso in opposizione era stato proposto dalla G. prima dell’accesso dell’ufficiale giudiziario, come si desume dalla circostanza che detta opponente non conosceva il provvedimento di sospensione dell’esecuzione emesso nel medesimo giorno dal G.E., e quindi l’opposizione avverso il preavviso di rilascio era irrituale ed improcedibile perchè avverso un atto non ancora compiuto e per questo il provvedimento di sospensione dell’ esecuzione era da revocare. Conseguentemente assume la “Nullità della sentenza per insufficiente o contraddittorietà della motivazione circa la mancata valutazione dell’ eccezione di inammissibilità dell’opposizione perchè introdotta dalla G. prima dell’accesso in loco dell’ ufficiale giudiziario”.

Quindi, prosegue la Dimar, erroneamente il giudice ha ritenuto che non fossero stati proposti vizi formali avverso l’atto esecutivo impugnato mentre era stata dedotta l’inammissibilità dell’opposizione della G. prima dell’accesso dell’ufficiale giudiziario poichè l’atto di preavviso di esso non costituisce inizio dell’ esecuzione, per cui non poteva esser sospesa un’ esecuzione non ancora avviata e non poteva conseguentemente esser confermato, con ordinanza, il decreto di sospensione dell’ esecuzione. Il punto non è stato deciso dal Tribunale. Inoltre, proposta opposizione a tale atto esecutivo, il giudice aveva il potere – dovere di riesaminare anche il merito.

La censura è infondata.

Risulta infatti dagli atti che il decreto di sospensione dell’esecuzione, emesso in via di urgenza ai sensi dell’art. 625 cod. proc. civ., comma 2, il 17 gennaio 2005, è stato confermato con l’ordinanza emessa dal G.E.. nel contraddittorio delle parti in data 11 marzo 2005 allorchè l’esecuzione era incontestatamente iniziata.

Pertanto il decreto di sospensione del processo esecutivo emesso in via di urgenza ha esaurito la sua funzione con l’emanazione dell’ordinanza nel contraddittorio delle parti (art. 625 cod. proc. civ., comma 1), i cui effetti è volto ad assicurare e perciò la sospensione del processo è da ricollegare a quest’ultimo provvedimento. E poichè nella specie il provvedimento di conferma della sospensione è stato adottato, come innanzi detto, allorchè l’esecuzione era iniziata e nessun vizio processuale avverso detta ordinanza è stato formulato, il motivo va respinto per carenza di interesse (Cass. 18856/2008).

Conseguentemente il primo motivo di ricorso con cui la soc. Dimar Immobiliare deduce: “Nullità della sentenza per violazione e omessa applicazione dell’art. 182 c.p.c., comma 2, nonchè per insufficiente o contraddittorietà della motivazione circa la mancata concessione del termine per la sanatoria e/o per la mancata individuazione dell’intervenuta sanatoria a seguito della produzione della procura alle liti, rep. N. 42599 del 4 maggio 2005 rogata per notaio Liguori, e della documentazione non contestata in data dal 20 aprile 2004”, è assorbito.

2.- Con il terzo motivo la Dimar deduce: “Nullità della sentenza per insufficiente o contraddittorietà della motivazione circa la mancata valutazione del merito della causa”.

Erroneamente il giudice ha ritenuto inoperante l’art. 586 c.p.c., in relazione al dritto della G. ad abitare l’immobile aggiudicato all’asta, mentre per casa coniugale deve intendersi quella adibita alla residenza familiare in costanza di matrimonio, non quella in cui dopo la separazione personale uno dei coniugi è andato ad abitare.

Infatti nella separazione giudiziale chiesta dalla G. il 7 febbraio 1996 la stessa afferma che il marito, R.D., socio della Rigamonti Lionello e Figli s.r.l., aveva la sua residenza in tale immobile, di cui godeva a titolo di comodato gratuito, concessogli dalla Rigamonti s.r.l. che lo aveva affittato dalla Rigamonti Lionello e figli nel maggio 1996, con contratto registrato l’anno successivo – ma tale locazione era stata ritenuta dal G.E. del procedimento 913/1996 inopponibile all’esecuzione su tale immobile – mentre nelle condizioni della separazione del maggio 1996 l’assegnazione della casa coniugale non era individuata, ma era previsto a carico del marito il pagamento del canone di locazione, e soltanto nell'(OMISSIS), dopo il pignoramento, in tale immobile trasferiva la residenza la G., e quindi la concessione in uso di tale immobile in sede di divorzio era inopponibile all’aggiudicataria come abitazione di uno dei coniugi.

Il motivo è inammissibile.

Infatti il titolo che la G. ha invocato nei confronti dell’aggiudicatario del bene per far accertare che esso, all’atto del decreto di trasferimento, era gravato dal diritto di abitazione per sè e per la prole in sede di divorzio, costituisce oggetto di cognizione nel giudizio di opposizione all’esecuzione, dalla stessa instaurato, perchè attiene all’esistenza del diritto di procedere all’esecuzione.

3.- Concludendo il ricorso va respinto.

Si compensano le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Compensa le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 11 novembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 29 gennaio 2010