Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20399 del 26/07/2019

Cassazione civile sez. un., 26/07/2019, (ud. 18/12/2018, dep. 26/07/2019), n.20399

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI CERBO Vincenzo – Primo Presidente f.f. –

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente di sez. –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. SCALDAFEERRI Andrea – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – rel. Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 15365-2017 proposto da:

BNP PARIBAS REAL ESTATE INVESTMENT MANAGEMENT ITALY, SOCIETA’ DI

GESTIONE DEL RISPARMIO P.A., soggetta all’attività di direzione e

coordinamento di BNP Paribas s.a., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

CICERONE 44, presso lo studio dell’avvocato GIOVANNI CORBYONS,

rappresentata e difesa dagli avvocati FABIO TODARELLO e FEDERICO

NOVELLI;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI BARANZATE, METRO FIM S.P.A., CDS COSTRUZIONI S.P.A.,

D.M.E.G.M., METRO CASH & CARRY S.P.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 42/2017 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 2/03/2017;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

18/12/2018 dal Consigliere Dott. ANTONIETTA SCRIMA.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il Comune di Baranzate, a seguito di chiamata in giudizio da parte di un privato per allagamenti verificatisi in alcuni locali e cantine, accertò che, in presenza di forti piogge, le acque di scolo del (OMISSIS) non defluivano a causa dell’esistenza di un’ostruzione del canale nel sottosuolo dell’area su cui insisteva, da poco tempo, l’insediamento commerciale attualmente “occupato” dalla Metro Italia Cash and Carry, a cui chiese di intervenire per provvedere all’immediata rimozione di tale ostruzione. Il predetto Comune verificò altresì che i terreni dell’insediamento commerciale erano originariamente attraversati da un canale irriguo derivatore terziario del Canale (OMISSIS) e da un Cavo di scolo denominato (OMISSIS) e che, nel corso dell’istruttoria preordinata al rilascio del permesso di costruire, era stato acquisito il parere favorevole del Consorzio alla dismissione del canale irriguo, mentre nessuna richiesta era stata avanzata per la dismissione dello scolo denominato (OMISSIS) nè risultava assenso al riguardo.

Il responsabile dell’area gestione del territorio del predetto Comune, con ordinanza n. 68 del 28/8/14, ordinò, quindi, alla Metro Fim S.p.a., in qualità di commttente, alla BNP Paribas Real Estate, in qualità di proprietario dell’immobile, alla CDS S.p.a., in qualità di costruttore, e all’architetto d.M.E.M.G., in qualità di direttore dei lavori, la rimozione dell’ostruzione della condotta idrica ed il ripristino della sua funzionalità. L’ordinanza, come riferito dall’attuale ricorrente, venne notificata “per giusta conoscenza” anche alla Metro Italia Cash & Carry S.p.a., conduttrice dell’area.

Con ricorso al Tribunale Superiore delle Acque, la BNP Paribas Real Estate chiese l’annullamento dell’ordinanza n. 68/14 del Comune di Baranzate, sostenendone l’illegittimità.

Il Comune di Baranzate si costituì e chiese il rigetto del ricorso.

Con sentenza n. 42/17, depositata il 2 marzo 2017, il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche rigettò il ricorso e condannò l’appellante alle spese di lite.

Avverso tale sentenza BNP Paribas Real Estate Investment Management Italy, Società di gestione del risparmio p.a. ha proposto ricorso per cassazione basato su sette motivi nei confronti del Comune di Baranzate e notificato pure a Metro Fim S.p.a., CDS Costruzioni S.p.a., d.M.E.G.M., Metro Cash & Carry S.p.a..

Gli intimati non hanno svolto attività difensiva in questa sede.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo si lamenta “Art. 360, n. 51: omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti”.

Sostiene la società ricorrente che il TSAP avrebbe omesso di esaminare “il fatto” (come dalla medesima lamentato, v. segnatamente p. 8 del ricorso) che l’ordinanza impugnata in quella sede sarebbe stata adottata in applicazione espressa del R.D. n. 523 del 1904, artt. 93 e 96 senza che nel predetto provvedimento vi fosse alcun riferimento al D.P.R. n. 2001 n. 380 e che, tuttavia, essa sarebbe stata chiamata in solido al ripristino del detto canale di scolo in qualità di proprietaria dell’area su cui si trovava il predetto canale, laddove le norme di polizia idraulica non contemplano la chiamata del proprietario del fondo “nei termini in cui il Comune di Baranzate ha disposto a carico di BNP”.

In particolare, la ricorrente deduce che sarebbe indiscutibile “il fatto che nel provvedimento gravato l’Ente dichiara di applicare le citate disposizioni in materia di polizia idraulica ex R.D. 25 luglio 1904, senza neppure menzionare il D.P.R. n. 380 del 2001…, che sulla base di tali risultanze in sede di ricorso BNP aveva… censurato quale vizio R.D. n. 1775 del 1933, ex art. 143 la falsa applicazione di tali norme ex R.D. 25 luglio 1904, n. 523, di talchè era illegittimo il provvedimento nella parte in cui si chiamava BNP quale mera proprietaria del fondo…; che la difesa del Comune aveva costruito tutti i propri argomenti su un fatto diverso e non vero, ossia assumendo il provvedimento amministrativo retto dal D.P.R. n. 380 del 2001…; che BNP in sede di comparsa conclusionale aveva rilevato la non veridicità del fatto da cui muoveva la difesa avversaria, poichè appunto il provvedimento gravato… non menzionava neppure il D.P.R. n. 380 del 2001…; che il TSAP, non di meno, ha costruito il proprio percorso motivazionale omettendo di valutare tale fatto, risultante per tabulas dagli atti e sul quale le parti avevano appunto discusso…; che tale omissione è decisiva per il giudizio”.

1.1. Il motivo è inammissibile.

L’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come riformulato dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54 conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012, introduce nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, nel cui paradigma non è inquadrabile la censura concernente la omessa valutazione di deduzioni difensive (Cass. ord., 18/10/2018, n. 26305; Cass., 14/06/2017, n. 14802) o di censure proposte. Peraltro tale fatto deve avere carattere decisivo, ossia idoneo a determinare un esito diverso della controversia (Cass., sez. un., 7/04/2014, n. 8053; Cass., ord., 4/10/2017, n. 23238; Cass. 25/06/2018, n. 16703).

2. Con il secondo motivo, rubricato “Art. 360 c.p.c., n. 4: nullità della sentenza per omessa pronuncia – violazione del principio di corrispondenza fra “chiesto e pronunciato” ex art. 112 c.p.c.”, la ricorrente lamenta che il TSAP non abbia considerato il motivo di censura riportato da p. 6 a p. 8 del ricorso, con conseguente error in procedendo.

2.1. Il motivo va disatteso.

2.2. La ricorrente ha riportato a p. 9 del ricorso – sia pure con riferimento al primo motivo di ricorso – testualmente il tenore letterale delle pp. 8 e 9 del suo ricorso introduttivo, per cui, in relazione a tale riguardo, può ritenersi che la censura all’esame non difetti di specificità.

2.3. Il motivo è certamente prospettabile in questa sede, atteso che, come più volte affermato da questa Corte, ai sensi del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 204 (t.u. delle acque) – che opera un rinvio recettizio alle corrispondenti norme del codice di procedura civile del 1865 – qualora il Tribunale superiore delle acque pubbliche sia incorso nel vizio di extrapetizione, l’impugnazione esperibile è l’istanza di rettificazione al medesimo Tribunale Superiore e non il ricorso alle Sezioni Unite della Corte di cassazione, di cui ai successivi artt. 200 – 202 cit. t.u., esperibile, invece, in caso di omesso esame di un motivo, non rientrando quest’ultima ipotesi tra quelle per cui è prevista la rettificazione ai sensi del citato art. 204 (Cass., sez. un., 12/01/2011, n. 505, Cass., sez. un., 6/05/2014 n. 9662, principio affermato proprio in relazione a sentenze del TSAP emesse in sede di giudizio di legittimità di atti amministrativi in materia di acque pubbliche).

2.4. Tuttavia, il mezzo non può essere accolto dal momento che il rigetto del ricorso comporta il rigetto implicito del motivo posto a sostegno della domanda di annullamento proposta da Paribas Real Estate e di cui la stessa ora lamenta l’omesso esame (v., ex plurimis, Cass., ord., 13/08/2018, n. 20718; Cass., ord., 6/12/2017, n. 29191).

3. Con il terzo motivo, rubricato “Art. 360 c.p.c., n. 3) – 1: violazione del R.D. 25 luglio 1904, n. 523, artt. 93 e 96, nonchè art. 100”, in via subordinata, si sostiene che l’ordinanza n. 68 del 28 agosto 2014 sarebbe stata adottata in applicazione del R.D. n. 523 del 1904, artt. 93 e 96 che non consentirebbero nè prevederebbero il coinvolgimento del soggetto mero proprietario delle aree di cui trattasi, sicchè il coinvolgimento della ricorrente sarebbe manifestamente illegittimo e, pertanto, le misure ripristinatorie riferite a beni demaniali dovrebbero essere notificate al solo responsabile dell’abuso.

4. Con il quarto motivo si deduce “Art. 360 c.p.c., n. 3): falsa applicazione del D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 29,31 e 32”.

La ricorrente censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto il provvedimento legittimo in forza del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 29, comma 1 e art. 31, comma 2, evidenziando di essere stata “chiamata in solido al ripristino del cavo” in qualità di proprietaria dell’area sulla quale si sarebbe trovato il canale di scolo sebbene tale area sia pervenuta al fondo patrimoniale gestito dalla ricorrente solo in data 16 settembre 2011, come conferita da parte di Metro Fim S.p.a. e già occupata senza soluzione di continuità, in forza di contratto di locazione del 16 marzo 2011, dalla Metro Cash & Carry S.p.a..

Avendo la ricorrente acquistato l’area solo in data 16 settembre 2011 e dando il provvedimento impugnato per assunto che l’abuso sarebbe avvenuto prima del 24 ottobre 2007, in ogni caso la ricorrente non potrebbe essere chiamata ai sensi degli artt. 29.1. e 31.2. già citati, non essendo proprietaria o responsabile al momento del presunto abuso in questione.

5. I motivi terzo e quarto – che, essendo strettamente connessi, ben possono essere esaminati congiuntamente – vanno disattesi.

Ed invero, oltre a presentare profili di inammissibilità, non essendo stato riportato in essi il tenore letterale del provvedimento in questione, va comunque evidenziato che la pretesa mancata espressa indicazione, nell’atto impugnato, della norma in applicazione della quale lo stesso sia stato emesso non è, di per sè sola, causa di nullità dell’atto, ove lo stesso indichi i presupposti di fatto e le ragioni di diritto che permettano al destinatario di esercitare il proprio diritto difensivo (arg. ex Cass. 12/04/2017, n. 9499, in materia tributaria; Cass., ord. 13/01/2010, n. 4622, in tema di decreto di espulsione di straniero), e a tale riguardo non risultano prospettate specifiche doglianze in questa sede.

Inoltre, come precisato nella sentenza impugnata, in cui è stato espressamente riportato il testo del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 29, comma 1, art. 29 e art. 31, comma 2 il TSAP ha ritenuto legittima la notifica dell’ordinanza di demolizione anche alla ricorrente, in qualità di proprietaria dell’immobile, aderendo ad un’interpretazione della norma da ultimo ricordata – non specificamente contestata dalla predetta parte – secondo cui la legge pone a carico del proprietario non una responabilità oggettiva ma un obbligo di cooperazione nella rimozione delle opere abusive il cui mancato adempimento può comportare l’acquisizione gratuita del terreno, e pertanto non rileva, a tali fini, che la ricorrente non fosse, in thesi, la proprietaria dell’area al momento in cui sarebbe stato perpetrato il contestato abuso.

6. Con il quinto motivo, rubricato “Art. 360 c.p.c., n. 4): nullità della sentenza per omessa pronuncia – violazione del principio di corrispondenza fra “chiesto e pronunciato” ex art. 112 c.p.c.. “, si deduce che non si spiegherebbe il capo della sentenza impugnata con cui è stata respinta l’eccezione di incompetenza (v. sentenza p. 4) in quanto alcuna censura sarebbe stata formulata al riguardo da Paribas Real Estate, sicchè non vi sarebbe corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

6.1. Il motivo è inammissibile per difetto di interesse della ricorrente al riguardo.

7. Il sesto motivo è così rubricato “Art. 360 c.p.c., n. 3): violazione e falsa applicazione degli artt. 93 e 96 sotto ulteriore profilo violazione della D. G. R. 31 ottobre 2013, n. 883 e della D. G. R. 25 ottobre 2012 – n. IX/4287 – carenza di potere – travisamento dei presupposti di fatto e di diritto con violazione della L. n. 241 del 1999, artt. 3 e 10 – violazione del piano di governo del territorio del comune di Baranzate e della L.R. n. 12 del 2005”.

Si sostiene che l’ordinanza in questione sarebbe “illegittima sotto un duplice profilo, erroneamente considerato dal Tsap in punto di diritto”, in quanto, “da una parte non risulterebbe) che il Comune di Baranzate abbia adottato e che la Regione abbia approvato siffatto documento di Polizia Idraulica, di talchè… (sarebbe) del tutto arbitrario l’esercizio del potere di polizia idraulica in assenza della fonte e delle disposizioni presupposte all’esercizio del potere stesso, dall’altra parte, il “(OMISSIS)”, ove anche ammesso come preesistente – il che non risult(erebbe) nè… (sarebbe) verificabile – viene denominato anche nell’ordinanza gravata n. 68/2014 come “cavo di scolo”, di talchè esso rientr(erebbe) nella definizione giuridica di “canale appositamente costruito per lo smaltimento di liquami e di acque reflue”, che non apparirebbe) nemmeno soggetto al potere di polizia idraulica esercitato, con carenza di potere del Comune ad esercitare tali poteri in assenza dei detti presupposti giuridici”. Inoltre, sotto ulteriore profilo, si lamenta che neppure nell’ambito del Piano di Governo del Territorio risulterebbe “alcuna traccia del detto “(OMISSIS)” ai fini dell’esercizio di potestà di “polizia idraulica”” nè lo stesso risulterebbe dalla tavola C.G.01.03 del PTG e dalla relazione idrogeologica.

8. Il motivo è inammissibile, ponendosi, in sostanza, con lo stesso questioni che presuppongono accertamenti in fatto e che sono, in ogni caso, strettamente connesse a tali accertamenti, non consentiti in questa sede.

9. Con il settimo motivo, rubricato “Art. 360 c.p.c., n. 3): falsa applicazione della L. n. 141 del 1990, art. 7”, si censura la sentenza impugnata nella parte in cui il TSAP ha rigettato l’eccezione di tardiva comunicazione dell’avvio del procedimento sul rilievo che l’ordine di rimozione di un’opera non conforme al progetto assentito e attuata in violazione del R.D. n. 527 (recte 523) del 1904, artt. 93 e 96 costituisce per il Comune atto vincolato che non comporta alcuna valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione e non è soggetta alla previa comunicazione di avvio del procedimento.

Sostiene la ricorrente che la sentenza impugnata sarebbe al riguardo errata perchè, se è pur vero che il ripristino di situazioni in violazione degli obblighi di cui alle predette norme costituisce attività vincolata, ciò non vale nei confronti del mero proprietario dell’area quale è tale società, che non aveva alcun rapporto con il fondo al momento dei fatti asseritamente verificatesi; sostiene, altresì, la ricorrente che, anche in considerazione di quanto rappresentato con il sesto motivo di ricorso, “l’avvio del procedimento – effettivo e non fittizio – sarebbe stato necessario prima di formulare l’ordine”.

9.1. Il motivo va disatteso, avendo la stessa ricorrente riconosciuto la vincolatività dell’attività della P.A. in questione e tenuto conto di quanto evidenziato nell’esame dei motivi che precedono ed in particolare del terzo, del quarto e del sesto mezzo.

10. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.

11. Non vi è luogo a provvedere per le spese del presente giudizio di cassazione, non avendo gli intimati svolto attività difensiva in questa sede.

Va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

PQM

La Corte rigetta il ricorso.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 18 dicembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2019

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