Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20359 del 26/07/2019

Cassazione civile sez. trib., 26/07/2019, (ud. 27/06/2019, dep. 26/07/2019), n.20359

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANZON Enrico – Presidente –

Dott. NONNO Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. TRISCARI Giancarlo – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. CORRADINI Grazia – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 8010-2013 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

FORTEDUE PORTUGAL CONSTRUCOES LDA, elettivamente domiciliato in ROMA

PIAZZA COLA DI RIENZO 68, presso lo studio dell’avvocato ZANELLO

ANDREA, rappresentato e difeso dall’avvocato PACIFICO MARCELLO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 125/2012 della COMM. TRIB. REG. SEZ. DIST. di

PESCARA, depositata il 01/02/2012;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

27/06/2019 dal Consigliere Dott. CORRADINI GRAZIA.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza n. 103/3/2009 la Commissione Tributaria Provinciale di Pescara respingeva il ricorso proposto da FORTEDUE PORTUGAL CONSTRUCOES LDA contro il provvedimento con il quale il Centro Operativo di Pescara della Agenzia delle Entrate aveva rigettato la istanza di rimborso di IVA versata in uno stato membro ad opera di soggetto passivo stabilito in altro stato, per l’anno di imposta 2006, perchè presentata dalla detta società dopo la scadenza del termine semestrale, ritenuto perentorio, previsto dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38 ter.

Investita dall’appello della società contribuente – che aveva dedotto trattarsi di termine ordinatorio, con conseguente applicazione della norma residuale di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21, comma 2, secondo periodo, – la Sezione Distaccata di Pescara della Commissione Tributaria Regionale dell’Abruzzo, con sentenza n. 125/9/2012 in data 17 gennaio 2012, accoglieva l’appello rilevando che alcune recenti sentenze della Corte di Cassazione avevano ritenuto ordinatorio il termine di cui al D.P.R. n. 633 del 1072, art. 38-ter, in mancanza di una specifica previsione della sua perentorietà, con conseguente applicazione del termine perentorio biennale di chiusura previsto dall’ordinamento, nella specie rispettato.

Contro la sentenza, depositata in data 1.2.2012, non notificata, ha presentato ricorso la Agenzia delle Entrate con atto notificato in data 19 marzo 2013, affidato a due motivi.

Resiste con controricorso la FORTEDUE PORTUGAL CONSTRUCOES LDA.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.Con il primo motivo la Agenzia delle Entrate si duole della violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38 ter e del D.M. 20 maggio 1982 n. 2672, art. 1 comma 2, in combinato disposto con l’art. 7 della Direttiva CEE n. 1072 del 1979, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 ed al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 62, comma 1, poichè qualsiasi termine previsto dalla legge per presentare una domanda diretta ad accedere ad una posizione di vantaggio, benchè non espressamente definito perentorio, doveva ritenersi stabilito a pena di decadenza in base ai principi generali affermati anche dalla Corte di Cassazione che, con alcune pronunce del 2005 e del 2009 aveva riconosciuto – con specifico riferimento al termine previsto dall’art. 7 della Direttiva CEE n. 1072 del 1979, il quale aveva un contenuto preciso e dettagliato, “secondo cui la domanda deve essere presentata..entro i sei mesi successivi allo scadere dell’anno civile nel corso del quale l’imposta è divenuta esigibile”-, come non fosse consentito al legislatore nazionale di fissarlo come termine ordinatorio anche in considerazione della sua funzione di consentire le procedure di rimborso in tempi brevi e dell’obbligo degli stati membri di conformarsi alla disciplina comunitaria e di interpretare il proprio diritto alla luce della lettera e dello scopo della Direttiva. Era comunque nel frattempo intervenuta la sentenza della Corte di Giustizia Ce in data del 21 giugno 2012, C-294/11, Elsacom, emessa su rinvio pregiudiziale della Corte di Cassazione, che aveva risolto la problematica oggetto del presente contenzioso, sia con riguardo alla disciplina previgente che alla disciplina vigente contenuta nella Direttiva 2008/9 CE nel senso che si trattava di termine di decadenza con la finalità di armonizzare la disciplina IVA negli stati membri.

2. Con il secondo motivo lamenta violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 2,1 comma 2 e dello stesso D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 62, comma 1, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, con riguardo alla seconda ragione giustificatrice della sentenza impugnata per cui la richiesta di rimborso sarebbe comunque ammissibile in quanto pervenuta nel termine biennale previsto dal D.Lgs. n. 546 del 1992, poichè, in presenza di una disposizione specifica, quale quello stabilito dal combinato disposto dell’art. 7 della Direttiva CEE n. 1072 del 1979 e dal D.M. n. 2672 del 1982, attuativo del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38-ter, non poteva trovare applicazione la disposizione di chiusura.

3. La società Fortedue Portugal ha opposto con il controricorso che esistevano sentenze della Corte di Cassazione in contrasto con quelle menzionate dalla Agenzia ricorrente e che la decisione della Corte di Giustizia del 21.6.2012, sollecitata da un rinvio pregiudiziale della Corte di Cassazione, non impegnava il giudice nazionale, poichè la interpretazione della norma nazionale restava di competenza di tale giudice, il quale doveva valutare in quali termini la pronuncia pregiudiziale poteva avere effetti sulla emanazione della propria sentenza, dovendo in particolare verificare se esisteva una errata trasposizione della normativa comunitaria, atteso che, in tale evenienza, la disposizione Europea non potrebbe essere invocata dallo Stato inadempiente per ottenere il riconoscimento di un termine perentorio (contenuto nella norma comunitaria) non contemplato dall’ordinamento nazionale

4. Il primo motivo di ricorso è fondato.

5. Con ordinanza interlocutoria n. 11456 del 25 maggio 2011, questa Corte – nell’ambito di altro giudizio, avente oggetto identico al presente – ha ritenuto necessario, sussistendone i prescritti requisiti, domandare alla Corte di giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi in via pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sulla questione della natura, perentoria o meno, dell’anzidetto termine (previsto dal citato art. 7, paragrafo 1, comma 1, ultimo periodo, della ottava direttiva e riprodotto dalla normativa nazionale). La Corte di giustizia, con sentenza del 21 giugno 2012, C-294/11, premesso che la direttiva 2008/9/CE del Consiglio, del 12 febbraio 2008, che stabilisce norme dettagliate per il rimborso dell’IVA, previsto dalla direttiva 2006/112/CE, ai soggetti passivi non stabiliti nello Stato membro di rimborso, ma in un altro Stato membro, ha abrogato e sostituito l’ottava direttiva IVA, ma che l’art. 28, paragrafo 2, della direttiva 2008/9 precisa che le disposizioni dell’ottava direttiva restano applicabili alle domande di rimborso inoltrate anteriormente al 1 gennaio 2010, ha dichiarato che: “il termine di sei mesi previsto dall’art. 7, paragrafo 1, comma 1, ultima frase, dell’ottava direttiva 79/1072/CEE del Consiglio, del 6 dicembre 1979, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari Modalità per il rimborso dell’imposta sul valore aggiunto ai soggetti passivi non residenti all’interno del paese, per la presentazione di un’istanza di rimborso dell’imposta sul valore aggiunto, è un termine di decadenza”.

6. A tale conclusione il Giudice comunitario è pervenuto sulla base, essenzialmente, delle seguenti considerazioni: a) in forza di una costante giurisprudenza, le varie versioni linguistiche di una disposizione dell’Unione devono essere interpretate in modo uniforme e pertanto, in caso di divergenze tra loro, la disposizione dev’essere interpretata in funzione dell’economia generale e della finalità della normativa di cui essa fa parte (punto 27); b) per quanto concerne la finalità della normativa in questione, occorre ricordare che lo scopo dell’ottava direttiva IVA, in base al suo terzo considerando, è quello di “por fine alle divergenze fra le disposizioni attualmente in vigore negli Stati membri che sono talvolta all’origine di deviazioni di traffico e distorsioni di concorrenza” (punto 28); c) la possibilità di proporre una domanda di rimborso delle eccedenze dell’IVA senza alcuna limitazione temporale si porrebbe in contrasto col principio della certezza del diritto, che esige che la situazione fiscale del soggetto passivo, con riferimento ai diritti e agli obblighi dello stesso nei confronti dell’amministrazione tributaria, non possa essere indefinitamente rimessa in discussione (punto 29); d) l’introduzione di un termine ordinatorio, ossia di un termine che non sia previsto a pena di decadenza, per la presentazione dell’istanza di rimborso dell’IVA ai sensi dell’art. 2, letto in combinato disposto con l’art. 3 dell’ottava direttiva IVA, si pone in contrasto con lo scopo di armonizzazione perseguito dalla medesima direttiva (punto 30).

7. A seguito di tale pronuncia della Corte di Giustizia, investita con ordinanza interlocutoria di questa Corte ed emessa al fine, espresso nella detta sentenza, di porre fine alle divergenze interpretative da parte degli stati membri e di assicurare il principio di certezza del diritto, questa Corte si è ripetutamente pronunciata, senza alcuna incertezza e senza alcun contrasto, nel senso della natura decadenziale del termine semestrale di cui si tratta (v. Sez. 5, Sentenza n. 8366 del 05/04/2013 Rv. 626424 – 01 e successive conformi: Sez. 5, Sentenza n. 27699 del 11/12/2013 Rv. 628997 – 01 Sez. 5; Sentenza n. 3090 del 17/02/2016 Rv. 639039 – 01; da ultimo Cass. Sez. 5 -, Ordinanza n. 10275 del 26/04/2017 Rv. 643927 – 0-1; In tema di IVA, ai fini del rimborso dell’imposta, D.P.R. n. 633 del 1972, ex art. 38-ter, a soggetto domiciliato o residente negli Stati membri dell’Unione e privo di stabile organizzazione in Italia, il termine semestrale, successivo allo scadere dell’anno di esigibilità dell’imposta, previsto dal D.M. n. 20 maggio 1982, art. 1, comma 2, cui rinvia il citato art. 38-ter, comma 6, è stabilito a pena di decadenza, conformemente all’indirizzo espresso dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, adita in via pregiudiziale sulla portata dell’art. 7 della Direttiva del Consiglio CEE 6 dicembre 1979, n. 79/1072/CEE “ratione temporis” vigente, con sentenza del 21 giugno 2012, C-294/11).

8. Il contribuente oppone che peraltro la sentenza della Corte di Giustizia non sarebbe risolutiva spettando ancora al giudice nazionale verificare, alla luce del pregresso contrasto interpretativo interno, se esisteva una errata trasposizione della normativa comunitaria, atteso che, in tale evenienza, la disposizione Europea non potrebbe essere invocata dallo Stato inadempiente per ottenere il riconoscimento di un termine perentorio (contenuto nella norma comunitaria) non contemplato dall’ordinamento nazionale. Nessun errore di trasposizione si può tuttavia imputare al legislatore interno poichè, pur non avendo la normativa primaria e secondaria interna – laddove ha previsto con il D.M. 20 maggio 198, art. 1, comma 2, (al quale rinvia il citato art. 38, comma 6, nel testo applicabile ratione temporis) il termine semestrale (successivo allo scadere dell’anno di esigibilità dell’imposta) per la proposizione dell’istanza di rimborso – aggiunto la precisa espressione “a pena di decadenza”, non per questo aveva erroneamente trasfuso la direttiva comunitaria, discendendo la natura decadenziale del termine dalla sua precisa funzione, non esistendo d’altronde alcun obbligo, in base al diritto interno, di una indicazione espressa della natura decadenziale affinchè potesse essere ritenuto tale e non incidendo neppure su tale natura la esistenza di un indirizzo giurisprudenziale, peraltro minoritario, in contrasto con la natura perentoria del termine. La perentorietà era infatti immanente a detto termine – nonostante difetti la espressione esplicita “a pena di decadenza” – in virtù del suo correlarsi a ragioni pubblicistiche di buon andamento dell’azione amministrativa: lo scopo perseguito dalla disposizione era, invero, quello di assicurare l’esaurimento delle procedure in tempi brevi e la certezza del diritto, dal che discendeva la natura perentoria in base al principio della funzione svolta, come ritenuto da questa Corte con un indirizzo largamente consolidato (v., da ultimo, Cass. Sez. 5 -, Ordinanza n. 8155 del 22/03/2019 Rv. 653341 – 01). Tanto più che, in ordine alla interpretazione delle norme interne sopra citate (come detto, meramente riproduttive della disciplina comunitaria), vige il principio secondo il quale il giudice nazionale ha l’obbligo di adottare, tra diverse possibili letture di una norma interna, quella maggiormente aderente al diritto comunitario (v. Cass.nn. 7120 del 2002, 5559 del 2005), per cui si deve escludere, anche per tale verso, qualsiasi errore nella trasposizione della normativa comunitaria da parte del diritto interno considerato che neppure la normativa comunitaria contiene la espressione ” a pena di decadenza”, derivando invece la decadenza dalla natura e dalla funzione del termine, come ormai definitivamente chiarito con la più volte citata pronuncia del 21.6.2012, la quale ha chiarito che il termine di sei mesi previsto dall’art. 7, paragrafo 1, comma 1, ultima frase, dell’ottava direttiva 79/1072/CEE del Consiglio, del 6 dicembre 1979, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari modalità per il rimborso dell’imposta sul valore aggiunto ai soggetti passivi non residenti all’interno del paese -, per la presentazione di un’istanza di rimborso dell’imposta sul valore aggiunto, è un termine di decadenza.

9. Ne consegue che, nella fattispecie, essendo stata la domanda di rimborso presentata dopo la scadenza del termine semestrale sopra indicato, in relazione all’anno di imposta 2006 (il che è incontestato in base alla ricostruzione del giudice del merito), tale termine non è stato rispettato, con conseguente decadenza della società contribuente dal diritto al rimborso.

10. L’accoglimento del primo motivo ha carattere assorbente, rispetto al secondo, e consente la decisione nel merito della causa. Il ricorso va, pertanto, accolto, la sentenza impugnata deve essere cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, deve essere rigettato il ricorso iniziale del contribuente.

11. La non univocità degli orientamenti giurisprudenziali, all’epoca della proposizione dell’originario ricorso, costituisce giusto motivo per la compensazione delle spese processuali, sia per la fase di merito, che per la presente fase di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo del contribuente, compensando le spese di tutti i giudizi.

Così deciso in Roma, il 27 giugno 2019.

Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2019

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