Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20358 del 31/07/2018

Civile Ord. Sez. 6 Num. 20358 Anno 2018
Presidente: DORONZO ADRIANA
Relatore: FERNANDES GIULIO

ORDINANZA
sul ricorso 13591-2017 proposto da:
POSTE ITALIANE S.P.A. C.I±97103880585, in persona del legale
rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,
VIALE EUROPA n.190, presso l’avvocato ROBERTA \LAZZI
dell’Area Legale Territoriale Centro di Poste Italiane, rappresentata e
difesa dall’avvocato SAVERIO SEBASTIANI;

– ricorrente contro
P \LUMBO FILIPPO, Attivamente domiciliato in ROMA, VIA
CRIICEN7, -10 11.5S_

p)

che Io rappregenta e difende

1RUN0 ,oSSu,
m man lente all’avvocato CARLA>
–

–

CESTER;

– controricorrente –

Data pubblicazione: 31/07/2018

avverso la sentenza n. 493/2016 della CORTE D’APPELLO di
VENEZIA, depositata il 23/11/2016;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non
partecipata del 06/06/2018 dal Consigliere Dott. GIULIO

RILEVATO

che, con sentenza del 23 novembre 2016, la Corte di appello di
Venezia, in riforma della decisione di primo grado, dichiarata la
illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro stipulato da
Filippo Palumbo con Poste Italiane s.p.a. per il periodo 1° febbraio
– 31 marzo 2008 e la sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo
indeterminato tra le parti a decorrere dal

10 febbraio 2008,

condannava la società a riammettere in servizio il lavoratore ed al
pagamento in suo favore di un’indennità ex art. 32 L. n. 183/2010
pari a 2,5 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto;
che, per quello ancora di rilievo in questa sede, la Corte territoriale
riteneva la nullità del termine apposto al contratto – stipulato ai
sensi dell’art. 2 comma 1 bis d.lgs. 6 settembre 2001 n. 368 così
come modificato dalla legge 23 dicembre 2005 n. 266 – non avendo
Poste Italiane s.p.a. provato il rispetto della cd. “clausola di
contingenta mento”;
che per la cassazione di tale decisione ha proposto ricorso Poste
Italiane s.p.a. affidato a quattro motivi cui resiste il Palumbo con

controricorso;
che è stata depositata la proposta del relatore, ai sensi dell’art.
380-bis cod. proc. ritualmente comunicata alle parti, unitamente al
decreto di fissazione dell’adunanza in camera di consiglio;
che. il Pilumbo ha depositiro memoria

2X

id.

380 biS cod. proc.

civ. in cui dissente dalla proposta del relatore e chiede il rigetto del
ricorso;
CONSIDERATO

Ric. 2017 n. 13591 sez. ML – ud. 06-06-2018
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FERNANDES.

che con il primo motivo-di ricorso viene dedotta violazione e falsa
applicazione degli artt. 2, comma 1 bis, del d.Lgs. n. 368/2001, 115
, 416 cod. proc. civ. e 2697 cod. civ. ( in relazione all’art. 360, primo
comma, n.3, cod. proc. civ.) per avere la Corte di appello
erroneamente posto a carico della società l’onere della prova
dell’osservanza del limite percentuale di assunzione di lavoratori a

e provato il rispetto di detto limite con una produzione documentale
solo genericamente contestata da controparte; con secondo ed il
terzo motivo viene dedotta violazione e falsa applicazione di plurime
disposizioni di legge per avere la Corte territoriale erroneamente
applicato il criterio del “full time equivalent” per calcolare il numero
degli assunti a tempo indeterminato ed il diverso criterio “per teste”
per determinare il numero dei contratti a termine stipulati finendo
con il paragonare termini non omogenei onde verificare il rispetto
della cd. “clausola di contingentamento” laddove, invece,
paragonando dati omogenei (testa/lavoratore) avrebbe potuto
constatare che il limite percentuale del 15% era stato rispettato;
con il quarto motivo si lamenta violazione e falsa applicazione
dell’art. 2, comma 1 bis, del d.Lgs. del 6 settembre 2001 n. 368 in
relazione all’art. 1418 cod. civ. essendo del tutto errata
l’affermazione contenuta nell’impugnata sentenza secondo cui
l’accertato mancato rispetto della cd. “clausola di contingentamento”
non comporta effetti solo sui contratti conclusi dopo il superamento
del limite legislativamente fissato ma “comporta l’insussistenza della
stessa esigenza oggettiva, come tipizzata dal Legislatore e di
conseguenza l’illegittimità del termine apposto” ai contratti a termine
conclusi nell’anno di riferimento;

che

il primo motivo è infondato in quanto, per costante

giurisprudenza di questa Corte, l’onere di provare l’osservanza della
cd. “clausola di contingentamento” grava sulla società datrice di
lavoro (tra le varie: Cass. n. 4764 del 10/03/2015 e , più di recente:
Cass. n.9403 del 17 aprile 2018; Cass. n. 6800 del 19 marzo 2018);

Ric. 2017 n. 13591 sez. ML – ud. 06-06-2018
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tempo determinato evidenziando come Poste Italiane avesse allegato

che, , diversamente, sono fondati il secondo ed il terzo motivo, in
quanto il raffronto deve essere effettuato su base omogenea
verificando il rispetto della percentuale di contingentamento sia
secondo il criterio del ‘full time equivalent’

sia secondo quello ‘per

teste’ tanto l’organico aziendale quanto il numero dei lavoratori a
termine. La tesi sostenuta nell’impugnata sentenza si fonda

del ‘full time equivalenti per determinare l’organico ed un secondo
‘per teste’ per determinare gli assunti a termine. In tal modo, però,
si realizza un raffronto irrazionale per la disomogeneità dei parametri
di commisurazione delle due grandezze e non coerente con la
formulazione letterale della norma che è quella di garantire
un’adeguata proporzione tra due specifiche tipologie contrattuali tempo determinato e tempo indeterminato – (cfr. Cass. 11 febbraio
2014, n. 3031 resa con riguardo ad una ipotesi in cui la percentuale
da non superare era stata fissata dalla contrattazione collettiva e la
recente Cass. 15 gennaio 2018, n. 753 resa proprio con riferimento
all’art. 2, co. 1 bis, del d.lgs. n. 368/2001 e confermata da varie
successive tra cui .Cass. n. 6800 del 19 marzo 2018);
che

l’accoglimento del secondo e del terzo motivo comporta

l’assorbimento del quarto in relazione al quale, vale precisare,
comunque, che il superamento del limite percentuale del 15% va
individuato avendo riguardo all’organico aziendale, riferito al
1°gennaio dell’anno cui le assunzioni si riferiscono sicchè vanno
considerati illegittimi solo quei contratti a termine stipulati
successivamente al superamento del detto limite percentuale;
che, alla luce di quanto esposto, in adesione alla proposta del
relatore, vanno accolti il secondo ed il terzo motivo di ricorso,
rigettato il primo ed assorbito il quarto, l’impugnata sentenza va
cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio alla Corte di Appello
di Venezia in diversa composizione anche per le spese del presente
giudizio;
P.Q.M.

Ric. 2017 n. 13591 sez. ML – ud. 06-06-2018
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sull’applicazione di un doppio criterio, il primo sulla base del principio

La Corte accoglie il secondo ed il terzo motivo di ricorso, rigettato il
primo ed assorbito il quarto, cassa l’impugnata sentenza in relazione
ai motivi accolti e rinvia alla Corte di Appello di Venezia in diversa
composizione anche per le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 6 giugno 2018

Il Presidente