Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20353 del 24/08/2017

Cassazione civile, sez. II, 24/08/2017, (ud. 27/04/2017, dep.24/08/2017),  n. 20353

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Presidente –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. PICARONI Elisa – rel. Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4239-2011 proposto da:

D.S., (OMISSIS), D.F., (OMISSIS), D.A.

(OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, VIALE GIULIO CESARE

71, presso lo studio dell’avvocato ANDREA DEL VECCHIO, che li

rappresenta e difende unitamente all’avvocato CLAUDIO FERRARI;

– ricorrenti –

contro

B.M., BLLMDL37D42G710W, G.S., elettivamente

domiciliati in ROMA, V.LE GORIZIA 22, presso lo studio dell’avvocato

GIUSEPPE LUDOVICO MOTTI BARSINI, rappresentati e difesi dagli

avvocati PIETRO MARIA GUERINI, PIETRO GUERINI;

– resistenti con procura –

avverso la sentenza n. 1140/2009 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA,

depositata il 22/12/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

27/04/2017 dal Consigliere Dott. PICARONI ELISA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SALVATO LUIGI, che ha concluso per l’accoglimento del 7^, 8^ e 9^

motivo, per l’assorbimento del 12^ motivo e per il rigetto dei

restanti motivi del ricorso;

udito l’Avvocato DEL VECCHIO Andrea, difensore dei ricorrenti che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso, ritiene comunque necessaria

l’acquisizione, che la Corte, aveva disposto precedentemente, dei

fascicoli di ufficio di merito, non pervenuti;

udito l’Avvocato MOTTI BARSINI Giuseppe, con delega depositata in

udienza dell’Avvocato GUERRINI Pietro Maria, difensore dei

resistenti con procura notarile che ha chiesto l’inammissibilità e

il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d’appello di Brescia, con sentenza depositata il 22 dicembre 2009, ha accolto parzialmente sia l’appello principale proposto da G.S. e B.M., sia l’appello incidentale proposto da D.F., D.S. e D.A. avverso la sentenza del Tribunale di Bergamo n. 201 del 2005.

1.1. Il giudizio di primo grado era stato introdotto nel 1986 da Z.C. – proprietaria dell’immobile sito in (OMISSIS), identificato al CT dal mappale (OMISSIS) – per l’accertamento dell’illegittimità delle opere realizzate dai sigg. G. – B., proprietari del fondo confinante, e la condanna dei predetti alla eliminazione e riduzione in pristino, oltre al risarcimento del danno.

Le opere denunciate consistevano: a) nella eliminazione del fosso di scolo lungo la linea di confine; b) nell’innalzamento del livello del terreno in adiacenza al confine; c) nell’appoggio di materiali e rottami contro il muro di recinzione, di proprietà dell’attrice; d) nel danneggiamento e abbattimento della recinzione metallica che delimitava il confine tra i fondi.

I convenuti avevano contestato la pretesa e proposto domanda riconvenzionale per l’accertamento della illegittimità delle opere realizzate e delle attività esercitate dall’attrice sul fondo di sua proprietà, con conseguente condanna alla eliminazione, regolarizzazione, cessazione delle stesse.

Le opere denunciate dai convenuti consistevano: a) nella realizzazione di costruzioni in violazione delle distanze legali; b) nell’apertura di vedute sul confine; d) nell’esercizio dell’attività di allevamento e macellazione di suini, che produceva immissioni intollerabili.

1.2. Il Tribunale rigettò le domande in quanto le denunciate irregolarità non erano state riscontrate o, comunque, non erano riconducibili all’attività delle parti.

2. La Corte d’appello, adita in via principale dai coniugi G. – B. e in via incidentale dai sigg. D., succeduti all’originaria attrice Z., ha accolto parzialmente entrambi i gravami.

2.1. Per quanto ancora di rilievo in questa sede, la Corte territoriale ha rilevato che si era formato il giudicato sul rigetto dell’eccezione di carenza di legittimazione attiva dei convenuti G. – B.; ha ritenuto che la domanda riconvenzionale proposta dai predetti dovesse essere interpretata alla luce di tutte le deduzioni difensive, dalle quali emergeva chiaramente che i predetti avevano contestato la legittimità dell’intero complesso immobiliare posto sul confine, e non soltanto dei fabbricati realizzati ex novo nel 1982; ha accertato che le costruzioni indicate nella domanda riconvenzionale come “edifici costituenti l’industria di allevamento dei maiali” non rispettavano le distanze previste legali, ed ha condannato i proprietari D. all’arretramento.

2.2. Con riferimento alla domanda di cessazione dell’attività di allevamento di suini, la Corte d’appello ha accertato che l’attività, in effetti produttiva di esalazioni superiori alla normale tollerabilità, era cessata a far tempo dal mese di dicembre 2006, mentre proseguiva quella di macellazione che comportava la sosta degli animali per un periodo limitato, e che pertanto spettava ai convenuti – appellanti principali soltanto il risarcimento del danno provocato dalle immissioni che si erano protratte per circa venti anni, liquidato in via equitativa nell’importo di Euro 20 mila.

3. Per la cassazione della sentenza d’appello hanno proposto ricorso D.F., D.S. e D.A. , sulla base di dodici motivi.

G.S. e B.M. si sono costituiti in cancelleria al solo fine di partecipare all’udienza.

I ricorrenti hanno depositato memoria.

In esito all’udienza del 27 ottobre 2015, con ordinanza interlocutoria, questa Corte ha disposto l’acquisizione dello strumento urbanistico del Comune di Costa Volpino per conoscere la disciplina delle distanze, ed ha rinviato la causa a nuovo ruolo.

In data 11 marzo 2016 è pervenuta, dal Comune di Costa Volpino, documentazione relativa al Piano di governo del territorio, e in data 16 ottobre 2016, a seguito di nuovo rinvio disposto per la medesima ragione, è pervenuta ulteriore documentazione dal Comune di Costa Volpino, e il ricorso è stato fissato all’odierna udienza, per la decisione.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è fondato nei limiti di seguito precisati.

1.1. Con il primo motivo è denunciata violazione degli artt. 183,184 e 345 c.p.c., e si contesta la novità della domanda riconvenzionale nella formulazione contenuta nell’atto di riassunzione del giudizio di primo grado, notificato a seguito della interruzione per il decesso di Z.C.. Nell’originaria comparsa di risposta, i convenuti G.- B. avevano fatto riferimento alla illegittimità “per distanze, vedute e attività che vi si svolge” delle costruzioni realizzate dall’attrice Z. sul fosso a confine, chiedendo l’arretramento e la regolarizzazione delle predette costruzioni e la cessazione dell'”attività insalubre che vi si svolge all’interno”, fonte di immissioni intollerabili. Diversamente, nell’atto di riassunzione, i convenuti avevano chiesto accertarsi che “gli edifici costituenti l’industria di allevamento di maiali” erano stati costruiti ex novo dopo il 1982, e quindi non costituivano ristrutturazione di precedenti manufatti. I sigg. D., succeduti all’originaria attrice Z., avevano eccepito nella prima difesa l’inammissibile modifica della domanda riconvenzionale ed avevano coltivato l’eccezione, riproponendola in appello, ma la Corte distrettuale non aveva esaminato l’eccezione, o comunque non aveva motivato il rigetto.

2. Con il secondo motivo è denunciata violazione dell’art. 112 c.p.c., e si contesta l’interpretazione della domanda riconvenzionale che, secondo la Corte d’appello, riguardava anche i fabbricati realizzati antecedentemente al 1982, tenuto conto della difesa complessiva dei convenuti. I ricorrenti contestano, inoltre, che la Corte territoriale non aveva indicato gli scritti nei quali erano contenute le deduzioni difensive considerate ai fini della corretta individuazione della domanda.

2.1. Le doglianze, da esaminare congiuntamente per l’evidente connessione, sono infondate.

Non sussiste la denunciata mutatio libelli, in quanto con l’atto di riassunzione i convenuti G. – B. avevano precisato la domanda riconvenzionale, il cui contenuto è stato correttamente interpretato dalla Corte d’appello come riferito all’intero complesso immobiliare posto sul confine tra i fondi, privilegiando il significato sostanziale della pretesa fatta valere sul tenore letterale degli atti.

Costituisce principio ripetutamente affermato da questa Corte quello secondo cui il giudice del merito, nell’indagine diretta all’individuazione del contenuto e della portata delle domande sottoposte alla sua cognizione, non è tenuto ad uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei quali esse sono contenute, ma deve, per converso, avere riguardo al contenuto sostanziale della pretesa fatta valere, come desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante, mentre incorre nel vizio di omesso esame ove limiti la sua pronuncia alla sola prospettazione letterale della pretesa (ex plurimis, Cass. 19/10/2015, n. 21087; Cass. 12/12/2014, n. 26159).

3. Con il terzo motivo è denunciata violazione degli artt. 100 e 306 c.p.c., e si contesta che la Corte d’appello non aveva tenuto conto dell’accordo raggiunto dalle parti, recepito nel verbale sottoscritto alla presenza del CTU, dal quale si ricavava la sopravvenuta carenza di interesse ad ottenere una pronuncia giudiziale sulla domanda di arretramento degli edifici.

3.1. La doglianza è inammissibile in quanto introduce una questione che non è stata trattata nella sentenza d’appello e che, pertanto, risulta “nuova”.

Secondo il costante insegnamento di questa Corte suprema, qualora con il ricorso per cassazione siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, è onere della parte ricorrente, al fine di evitarne una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l’avvenuta loro deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di autosufficienza del ricorso stesso, di indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Suprema Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare il merito della suddetta questione (ex plurimis, Cass. 18/10/2013).

4. Con il quarto motivo è denunciata violazione degli artt. 81 e 100 c.p.c., per contestare che, al momento della proposizione della domanda riconvenzionale, i convenuti G. – B. non avevano ancora acquistato la proprietà degli immobili posti a confine con il fondo Z. – D., sicchè non erano legittimati a chiedere l’arretramento degli edifici di proprietà degli attori. La circostanza era pacifica, posto che i convenuti si erano qualificati detentori degli immobili di proprietà di un ente religioso, ma la Corte d’appello non aveva preso posizione sulla relativa questione.

4.1. La doglianza è inammissibile in quanto non è idonea a superare la ratio del rigetto dell’eccezione di carenza di legittimazione attiva, che risiede nel rilievo della mancata impugnazione della sentenza di primo grado sul punto (pag. 13 sentenza d’appello), con conseguente formazione del giudicato interno.

5. Con il quinto motivo è denunciata violazione degli art. 112 c.p.c., e art. 2946 c.c., e si contesta la qualificazione dell’azione esercitata dai convenuti come actio negatoria servitutis, con conseguente rigetto dell’eccezione di prescrizione. I ricorrenti evidenziano che l’azione di arretramento, in quanto proposta con la comparsa di risposta del 4 dicembre 1986 da soggetti che non erano proprietari, non poteva avere contenuto reale, ed era pertanto soggetta alla prescrizione ordinaria decennale, che era decorso attesa l’accertata esistenza di edifici nella proprietà D. sin dalla primavera del 1976. A fortiori, il termine di prescrizione doveva ritenersi decorso se si considerava atto interruttivo la notifica dell’atto di riassunzione, datata 22 febbraio 2000, o la notifica dell’atto di appello, datata 7 settembre 2005.

6. Con il sesto motivo è denunciata violazione degli artt. 1158,1165 e 2943 c.c., e art. 81 c.p.c., e si contesta il rigetto dell’eccezione di usucapione della servitù di mantenimento degli edifici a distanza inferiore a quella legale, formulata nella comparsa di risposta in appello. In proposito la Corte d’appello aveva rilevato che non vi era prova del periodo, anteriore al 1976, al quale risalivano le costruzioni poste sul confine, e che in mancanza di tale dato, rimasto ignoto, non era possibile computare il periodo di venti anni necessario per l’usucapione. I ricorrenti evidenziano l’erroneità del presupposto sul quale la Corte territoriale aveva fondato il ragionamento, e cioè l’avvenuta interruzione del possesso ad usucapionem alla data della proposizione della domanda riconvenzionale. A quella data, infatti, i convenuti G. – B. non erano proprietari e pertanto nessun atto interruttivo della prescrizione poteva utilmente provenire da essi, nè l’acquisto della proprietà dei terreni nel 1992 poteva costituire atto idoneo all’interruzione della prescrizione. In realtà, il primo atto utile a fini interruttivi era costituito dall’atto di appello, notificato nel 2005, quando era ampiamente trascorso il ventennio necessario per l’usucapione, decorrente dal 1976.

6.1. Le doglianze, da trattare congiuntamente perchè muovono entrambe dal presupposto che i convenuti fossero carenti di legittimazione a proporre in via riconvenzionale azioni a difesa della proprietà, in quanto non proprietari al momento della introduzione del giudizio, sono inammissibili.

Come già osservato nell’esame del quarto motivo, la Corte d’appello ha rilevato che la statuizione di rigetto dell’eccezione di carenza di legittimazione dei convenuti, pronunciata dal Tribunale, non era oggetto di appello incidentale e che, pertanto, la relativa questione non era ulteriormente controvertibile.

Il giudicato interno sul rigetto dell’eccezione di carenza di legittimazione attiva, rilevato dalla Corte d’appello, rende prive di interesse, e perciò inammissibili, le doglianze che assumono a premessa logico – giuridica la carenza della legittimazione attiva dei convenuti. Nè assume rilievo, sulla formazione del giudicato interno, il regime di rilevabilità dell’eccezione. Come ripetutamente affermato da questa Corte suprema, le questioni esaminabili d’ufficio, che abbiano formato oggetto nel corso del giudizio di primo grado di una specifica domanda od eccezione, non possono più essere riproposte nei gradi successivi del giudizio, sia pure sotto il profilo della sollecitazione dell’organo giudicante ad esercitare il proprio potere di rilevazione ex officio, qualora la decisione o l’omessa decisione di tali questioni da parte del primo giudice non abbia formato oggetto di specifica impugnazione, ostandovi un giudicato interno che il giudice dei gradi successivi deve in ogni caso rilevare (ex plurimis, Cass. 26/06/2006, n. 14755).

7. Con il settimo motivo è denunciata violazione degli artt. 872 e 873 c.c., e art. 8 delle norme tecniche di attuazione del PRG del Comune di Costa Volpino e si contesta che la Corte d’appello non aveva tenuto conto delle sopravvenienze normative in tema di distanze legali.

In particolare, i ricorrenti evidenziano che la porzione di terreno posta a confine, che “attualmente” ricadrebbe in zona (OMISSIS), per la quale l’art. 8 delle NTA del vigente PRG fissa in 5 metri la distanza dei fabbricati dai confini di proprietà, mentre la Corte d’appello aveva condannato i sigg. D. ad arretrare i fabbricati a distanza di metri 10 dal confine.

8. Con l’ottavo motivo è denunciata violazione degli art. 873 c.c., e art. 9 del Piano di governo del territorio del Comune di Costa Volpino e si contesta la mancata applicazione di ulteriori sopravvenienze normative in tema di distanze tra edifici nel territorio interessato. I ricorrenti richiamano il nuovo strumento urbanistico adottato dal Comune di Costa Volpino, il PGT approvato ed entrato in vigore nel 2009, efficace dalla data di pubblicazione sul B.U.R.L. n. 44 del 2009 (4 novembre 2009), e dai piano di settore del sistema della naturalità e di salvaguardia ambientale, che disciplina gli interventi in ambito agricolo, ai sensi del nuovo PGT, approvato il 1 giugno 2010. Sulla base di tali disposizioni, proseguono i ricorrenti, rimarrebbe sanata l’ipotetica irregolarità dell’edificio costruito a confine, la cui parete rivolta verso i terreni di proprietà G. – B. è munita non di vedute, ma di luci, posto che il nuovo strumento urbanistico – che prevede in generale la distanza di 5 metri dal confine – ammette, in assenza di divieti espliciti, l’edificazione a confine di costruzioni non dotate di pareti finestrate, o munite di sole luci.

9. Con il nono motivo è denunciata violazione degli art. 873 c.c., e art. 9 del PGT del Comune di Costa Volpino, e si contesta la mancata applicazione del citato art. 9, che prevede, per gli edifici destinazione produttiva, la distanza 0,00 rispetto al confine con l’altrui proprietà, qualora sul medesimo confine si trovino altrui edifici preesistenti. I ricorrenti evidenziano che l’edificio di loro proprietà è destinato ad uso produttivo e che l’edificio di proprietà G. – B. è costruito in aderenza al primo, come accertato dal CTU.

9.1. Le doglianze, da esaminare congiuntamente in quanto pongono la medesima questione di diritto, sono fondate.

9.2. In premessa si deve ribadire la costante giurisprudenza di questa Corte, secondo cui le norme degli strumenti urbanistici che prescrivono le distanze nelle costruzioni hanno carattere integrativo delle norme del codice civile (ex plurimis, Cass., Sez. U., 24/09/2014, n. 20107; Cass. 30/08/2004, n. 17390; Cass. 30/05/2001, n. 7384), devono essere conosciute d’ufficio dal giudice, quando la violazione di queste sia dedotta dalla parte, in ossequio al principio iura novit curia, e sono norme di immediata applicazione, salvo il limite, nel caso di norme più restrittive, dei cosiddetti “diritti quesiti” e, nel caso di norme più favorevoli, dell’eventuale giudicato formatosi sulla legittimità o non della costruzione (ex plurimis, Cass. 23/06/2016, n. 12987; Cass. 26/07/2013, n. 18119; Cass. 15/06/2010, n. 14446).

Non è ammissibile, pertanto, l’ordine di riduzione in pristino (demolizione o arretramento) di costruzioni che, illegittime secondo le norme vigenti al momento della loro realizzazione, tali non siano più alla stregua delle norme vigenti al momento della decisione, salvo, ove ne ricorrano le condizioni, il diritto al risarcimento dei danni prodottisi medio tempore.

9.3. Nel caso in esame, la Corte d’appello ha disatteso il richiamato principio, poichè ha condannato gli appellati odierni ricorrenti ad arretrare le costruzioni di 10 metri dal confine, in applicazione della distanza indicata nello strumento urbanistico locale in vigore all’epoca della realizzazione delle costruzioni (pag. 29 della sentenza), mentre avrebbe dovuto applicare lo strumento vigente al momento della decisione.

Per quanto risulta dalla documentazione inviata a questa Corte dal Comune di Costa Volpino, l’art. 9 del PGT approvato con delibera del Consiglio comunale n. 41 del 19 giugno 2009 stabiliva in 5 metri la distanza minima degli edifici dal confine, e tale distanza è prevista anche dall’art. 8.7 (Distanze minime) del PTG approvato con delibera n. 68 del 22 dicembre 2015.

L’errore in cui è incorsa la Corte d’appello impone, pertanto, la cassazione della sentenza con rinvio, per un nuovo esame della domanda di arretramento degli edifici D. sulla base della normativa urbanistica vigente, essendo irrilevante il regime che esisteva al momento della edificazione.

10. Con il decimo motivo è denunciata violazione degli artt. 844 e 2721 c.c., e art. 115 c.p.c., e vizio di motivazione e si contesta che, ai fini dell’accertamento delle immissioni, la Corte d’appello aveva valorizzato la prova testimoniale a fronte delle risultanze della CTU, e non aveva dato conto delle ragioni che l’avevano indotta ad ammettere la prova testimoniale oltre il limite fissato dall’art. 2721 c.c..

Si contesta, infine, che la Corte territoriale non avrebbe tenuto conto della destinazione agricola della zona, nè delle esigenze della produzione e neppure della priorità dell’uso, e che aveva fatto ricorso a nozioni di comune esperienza in un ambito nel quale era necessaria la verifica tecnica.

11. Con l’undicesimo motivo è denunciata violazione dell’art. 1226 c.c., e vizio di motivazione e si contesta la liquidazione equitativa del danno in favore degli appellanti G. – B., in assenza di allegazione e prova dell’esistenza del danno e della impossibilità di dimostrarne l’entità.

11.1. Le doglianze, da esaminare congiuntamente poichè riguardano l’accertamento e la liquidazione del danno da immissioni, sono in parte inammissibili e in parte infondate.

11.2. La Corte d’appello ha accertato che l’allevamento di suini nel fabbricato posto sul confine tra i fondi ha prodotto esalazioni non tollerabili, all’esito di una valutazione complessiva del quadro probatorio congruamente argomentata, che si sottrae al sindacato di legittimità. Come affermato ripetutamente da questa Corte suprema, con la proposizione del ricorso per cassazione, il ricorrente non può rimettere in discussione, contrapponendone uno difforme, l’apprezzamento in fatto dei giudici del merito, tratto dall’analisi degli elementi di valutazione disponibili ed in sè coerente, atteso che l’apprezzamento dei fatti e delle prove è sottratto al sindacato di legittimità, dal momento che, nell’ambito di quest’ultimo, non è conferito il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico formale e della correttezza giuridica; l’esame e la valutazione fatta dal giudice di merito, cui resta riservato di individuare le fonti del proprio convincimento, valutare le prove, controllarne attendibilità e concludenza e scegliere, tra le risultanze probatorie, quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione (da ultimo, Cass. 07/04/2017, n. 9097). La doglianza risulta pertanto inammissibile.

11.3. Con riferimento alla liquidazione del danno da immissioni, non si ravvisa erroneità nella scelta della Corte territoriale di pervenire alla liquidazione equitativa, non essendo seriamente contestabile la difficoltà estrema, se non l’impossibilità di una stima esatta del danno per fattori oggettivi, secondo il paradigma delineato dagli artt. 1226 e 2056 c.c., (ex plurimis, Cass. 12/10/2011, n. 20990).

Quanto alla liquidazione in concreto, la Corte d’appello ha individuato nell’importo di Euro 20 mila, già comprensivo di rivalutazione ed interessi, tenuto conto che le immissioni eccedenti al normale tollerabilità si erano protratte per circa venti anni, compromettendo il pieno godimento della proprietà posta a confine con l’allevamento.

La decisione non è suscettibile di sindacato di legittimità in quanto adeguatamente motivata, con l’indicazione del processo logico e valutativo seguito (da ultimo, Cass. 15/03/2016, n. 5090).

12. Rimane assorbito il dodicesimo motivo, con il quale è denunciata violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., nonchè vizio di motivazione, e si contesta la decisione sulle spese di lite.

13. All’accoglimento dei motivi da sette a nove segue la cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio al giudice designato in dispositivo, per un nuovo esame della domanda di arretramento degli edifici di proprietà D. sulla base della normativa urbanistica vigente. Il giudice di rinvio provvederà a regolare le spese del presente giudizio.

PQM

La Corte accoglie il settimo, l’ottavo ed il nono motivo di ricorso, assorbito il dodicesimo, rigetta i rimanenti motivi, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, alla Corte d’appello di Brescia, in diversa sezione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Seconda sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, il 27 aprile 2017.

Depositato in Cancelleria il 24 agosto 2017