Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20347 del 31/07/2018


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Civile Ord. Sez. U Num. 20347 Anno 2018
Presidente: PETITTI STEFANO
Relatore: BERRINO UMBERTO

ORDINANZA

sul ricorso 9795-2017 proposto da:
FASTWEB S.P.A., società a socio unico e soggetta all’attività di
direzione e coordinamento di Swisscom AG, in persona del
legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata
in ROMA, PIAZZA CAVOUR 17, presso lo studio dell’avvocato
LUCA TUFARELLI, che la rappresenta e difende unitamente
all’avvocato RENZO RISTUCCIA;
– ricorrente •

contro
TISCALI ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante
pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.
CALCINI 1 presso Io STUDIO LEGALE VILLATA, DEGLI ESPOSTI
E ASSOCIATI, rappresentata e difesa dagli avvocati RICCARDO

Data pubblicazione: 31/07/2018

VILLATA, ANDREINA DEGLI ESPOSTI e BENEDETTO GIOVANNI
CARBONE;
CONSIP S.P.A., in persona del legale rappresentante pro
tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA
BORGHESE 3, presso lo studio dell’avvocato ANDREA

all’avvocato CECILIA MARTELLI;
VODAFONE ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante
pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VITTORIA
COLONNA 32, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE LO
PINTO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati
FABIO CINTIOLI e ROMANO ROTELLI;
– controricorrenti nonchè contro

TELECOM ITALIA S.P.A.;
– intimata –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio
pendente n. 1573/2017 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO
REGIONALE di ROMA.
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio
del 17/04/2018 dal Consigliere UMBERTO BERRINO;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale
LUIGI SALVATO, il quale chiede che le Sezioni Unite dichiarino
la giurisdizione del giudice ordinario.
Rilevato che
la società Fastweb s.p.a. ha proposto istanza di regolamento
preventivo di giurisdizione con riferimento al giudizio promosso
dalla società Vodafone Italia s.p.a. davanti al TAR per il Lazio
(R.G. n. 1573/2017, in cui sono stati presentati anche motivi
aggiunti) nei confronti delle società Consip s.p.a., Tiscali Italia
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GUARINO, che la rappresenta e difende unitamente

s.p.a. e Fastweb s.p.a., in cui è intervenuta la società Telecom
Italia s.p.a., chiedendo che le Sezioni Unite di questa Corte
dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario;
atteso che hanno depositato controricorso, illustrato da
memoria, le società Consip s.p.a. e Tiscali Italia s.p.a.,

Italia s.p.a., che ha, invece, invocato la dichiarazione di
giurisdizione del giudice amministrativo, mentre alcuna attività
difensiva ha svolto la società Telecom Italia s.p.a.;
posto che il Sostituto Procuratore Generale ha chiesto che le
Sezioni Unite dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario;
considerato che
con un solo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, primo
comma, n. 1 cod. proc. civ., Fastweb s.p.a., nel chiedere la
dichiarazione della giurisdizione del giudice ordinario con
riferimento al giudizio amministrativo di cui in premessa, ha
illustrato la situazione processuale e commerciale intercorsa tra
le parti in causa nei seguenti termini: – In data 5.12.2016 le
società Fastweb e Tiscali siglarono una partnership strategica
(accordo di partenariato) mediante la stipula di due distinti
accordi, uno dei quali avente ad oggetto la cessione del ramo
di azienda attivo nella prestazione dei servizi di
telecomunicazione ai clienti “business” (affari), ivi compresa la
Pubblica Amministrazione, cosiddetta

“business enterprise”

(impresa d’affari), il tutto conclusosi con contratto del
10.2.2017; ai sensi dell’art. 116 d.lgs. n. 163/2006
l’operazione venne notificata alle Pubbliche Amministrazioni
con cui Tiscali aveva contratti in essere, tra le quali la Consip
s.p.a., in qualità di stazione appaltante del contratto quadro
per i servizi di connettività nell’ambito del servizio pubblico di
connettività (d’ora in poi “contratto quadro SPC” e “SPC”); tale
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aderendo alle conclusioni della ricorrente, nonché Vodafone

contratto era stato stipulato precedentemente in data
23.5.2016 all’esito di gara bandita il 24.5.2013 da Consip
s.p.a., operante a tal fine come centrale di committenza ai
sensi dell’art. 4, co. 3-ter, d.l. n. 95 del 2012, convertito nella
legge n. 135 del 2012; Tiscali risultò aggiudicataria della parte

pubbliche amministrazioni), mentre Vodafone e British
Telecom, che avevano accettato di prestare il servizio ai
medesimi prezzi di Tiscali, risultarono assegnatari
rispettivamente del 20% del medesimo massimale; inoltre,
Tiscali, come fornitore aggiudicatario, stipulò un “contratto
quadro SPC” (servizio pubblico di connettività), cosiddetto
“OPO”, per prestare in favore dei fornitori assegnatari, che ne
avessero fatto richiesta, taluni servizi (quelli denominati
“OPO”) corrispondenti ai principali servizi di connettività
oggetto dei contratti SPC “OPA”; in fase di esecuzione del
contratto i fornitori sottoscrissero con le singole
amministrazioni i contratti esecutivi
contratti esecutivi

SPC OPO;

SPC OPA e fra loro i

in data 12.1.2017 Consip

comunicò agli interessati ed al pubblico il nulla osta al subentro
ad ogni effetto di Fastweb in tali contratti all’esito della
cessione del ramo di azienda da Tiscali a Fastweb; con ricorso
inviato per la notifica il 14.2.2017 Vodafone chiese al TAR del
Lazio l’annullamento, previa sospensione cautelare, del
provvedimento, recante il “nullaosta” ex art. 116 del d.lgs n.
163/2006, emesso da Consip in ordine al subentro di Fastweb
nel contratto quadro OPA SPC per effetto della cessione del
ramo d’azienda “business enterprise” di Tiscali, con riserva di
proporre motivi aggiunti (ricorso iscritto al numero R.G.
1573/2017 del TAR Lazio);
rilevato che Vodafone censura, anzitutto, l’operato di Consip
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maggiore dell’appalto (60% del massimale erogabile alle

per aver ritenuto legittimo il subentro di Fastweb nel “contratto
quadro OPA SPC”, asserendo che la cessione del ramo
d’azienda sia fittizia e dissimulante una mera cessione di
contratto vietata dall’art. 118 del d.lgs n. 163 del 2006
(norma, quest’ultima, inserita nel capitolo V, sui principi relativi

pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, in vigore fino
all’abrogazione del d.lgs n. 163/2006 ad opera dell’art. 217,
comma 1, lett. e), del successivo decreto legislativo 18.4.2016,
n. 50 sul codice dei contratti pubblici); inoltre, secondo la tesi
difensiva di Vodafone, vi sarebbe stata violazione degli artt. 2 e
segg. del citato d.lgs n. 163/2006, dei principi e delle regole
dell’evidenza pubblica, di quelli della concorrenza e
dell’imparzialità, della trasparenza e del buon andamento della
pubblica amministrazione e si sarebbe registrato anche un
eccesso di potere, poiché la cessione del contratto in carenza di
un’autentica cessione di ramo d’azienda equivarrebbe ad un
affidamento diretto di un contratto pubblico, con alterazione
dell’esito della procedura di gara; sussisterebbe, altresì,
secondo tale tesi difensiva, un difetto di istruttoria e di
motivazione da parte della Consip nella verifica dell’operazione
intercorsa fra Tiscali e Fastweb, oltre che nella qualificazione
dell’operazione di cessione di ramo d’azienda;
atteso, invece, che secondo l’odierna ricorrente Fastweb s.p.a.
l’accertamento della natura negoziale dell’accordo fra Tiscali e
Fastweb e l’eventuale sindacato sull’attività compiuta dalla
stazione appaltante Consip ai sensi delle citate disposizioni
spetta al giudice ordinario;
ritenuto che è consolidato l’orientamento per il quale le
controversie che radicano le loro ragioni nella serie negoziale
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Itt,”5

all’esecuzione del contratto, di cui al Codice dei contratti

successiva alla stipulazione del contratto e le vicende del suo
adempimento riguardano la disciplina del rapporto scaturente
dal contratto e, quindi, appartengono alla giurisdizione del
giudice ordinario, ivi comprese le questioni concernenti
l’interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, le

efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse
inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto,
incluse quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della
procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale
mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza
di vizi che ne affliggono singoli atti, accertabili incidentalmente
da detto giudice, al quale le parti possono rivolgersi senza
necessità del previo annullamento da parte del giudice
amministrativo (v. S.U. n. 12177/2015, n. 12901/2013, n.
5446/2012);
accertato che nel caso in esame viene in rilievo non l’esercizio
di un potere autoritativo, manifestatosi attraverso
provvedimenti a fronte dei quali la posizione soggettiva del
privato si atteggia ad interesse legittimo, ma la mera verifica,
a carattere vincolato e su basi di parità, che la vicenda
soggettiva occorsa rientri in una delle fattispecie in presenza
delle quali soltanto, ai sensi dell’art. 116 dei d.igs. n. 163 del
2006, la controparte privata ha il diritto di subentrare nella
titolarità del contratto (in senso analogo in tema di appalto di
opere pubbliche v. Sez. U., Ordinanza n. 23468 del
18.11.2016);
posto che la norma che viene in rilievo nel caso in esame, cioè
quella di cui all’art. 116 del d.lgs n. 163/2006, inerisce alle
vicende soggettive del contratto, come le cessioni di azienda,
gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti
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controversie volte ad accertare le condizioni di validità,

esecutori di contratti pubblici, nonché alla possibilità per la
stazione appaltante di opporsi al subentro del nuovo soggetto
nella titolarità di contratto, con effetti risolutivi sulla situazione
in essere, vale a dire in ultima analisi a fattispecie negoziali
atte a consentire il trasferimento del contratto;

giudice ordinario;
P.Q.M.
La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario innanzi
al quale rimette le parti, anche per le spese del presente
giudizio.
Così deciso in Roma il 17 aprile 2018

accertato, in definitiva, che va dichiarata la giurisdizione del

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