Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20281 del 31/07/2018

Civile Ord. Sez. 5 Num. 20281 Anno 2018
Presidente: CRUCITTI ROBERTA
Relatore: D’ORAZIO LUIGI

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 8957/2011 R.G. proposto da:
Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro tempre,
rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in
Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
– ricorrente contro
Mariarosaria Golino, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Vitobello,
elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Marta Lettieri, sito in Roma,
Via Lungotevere Flaminio n. 34, giusta procura speciale a margine del
controricorso ;

controricorrente –

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Data pubblicazione: 31/07/2018

avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Campania n.
45/48/2010 depositata il 16-2-2010.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16 maggio 2018 dal

RITENUTO IN FATTO
1.12Agenzia delle entrate notificava a Golino Maria Rosaria, in relazione ai
redditi del 2000, un avviso di accertamento evidenziando che la stessa non
aveva presentato la dichiarazione dei redditi per quell’anno, che era socia al 50
% della Kappargenti s.a.s. di Golino Luciano, che a carico della società era
stato accertato un reddito di impresa di C 369.573,97, a seguito di
accertamento “in corso di notifica”, che ai sensi dell’art. 5 d.p.r. 917/1986 il
reddito di partecipazione della socia, in proporzione, era di C 184.786,73.
2.Proponeva ricorso la socia deducendo che non le era stato notificato l’avviso
di accertamento emesso nei confronti della società, che, quindi, l’avviso di
accertamento emesso nei propri confronti era carente di motivazione.
3.La Commissione tributaria provinciale accoglieva il ricorso per difetto di
motivazione dell’atto impugnato.
4.La Commissione tributaria regionale rigettava l’appello proposto dalla
Agenzia delle entrate, evidenziando che l’Ufficio non aveva fornito alcun
elemento a sostegno della propria pretesa tributaria, che non era stato
prodotto l’avviso di accertamento notificato alla Kappargenti né vi era in atti il
processo verbale di constatazione, che il giudicato formatosi nei confronti della
società non poteva menomare il diritto del socio.
5.Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione l’Agenzia delle
entrate.
6.Resisteva con controricorso la contribuente.
7.L’Agenzia delle entrate depositava memoria scritta.

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Consigliere Luigi D’Orazio.

CONSIDERATO IN DIRITTO
1.Con il primo motivo di impugnazione l’Agenzia delle entrate deduce la “nullità
del procedimento e della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art.
14 d.lgs. 546/1992, in relazione all’art. 5 del d.p.r. 917/1986 ed all’art. 40
d.p.r. 600 del 1973 (art. 360, primo comma, n. 4 c.p.c., ed all’art. 62 d.lgs.
546/1992)”, sul presupposto della violazione del principio del contraddittorio,
sussistendo il litisconsorzio necessario, in quanto l’avviso di accertamento non

dell’accertamento per mancata allegazione dell’avviso di accertamento
intestato e notificato alla società, per cui la ricorrente non era a conoscenza dei
redditi accertati dall’Ufficio a carico della società.
1.1.Tale motivo è fondato.
Invero, per la Suprema Corte, a Sezioni Unite, in materia tributaria, l’unitarietà
dell’accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi
delle società di persone e delle associazioni di cui all’art. 5 d.P.R. 22/12/1986
n. 917 e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei
redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili
ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso
tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o
dalla società riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci – salvo il
caso in cui questi prospettino questioni personali -, sicchè tutti questi soggetti
devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può
essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia,
infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti,
bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta
nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di
litisconsorzio necessario originario. Conseguentemente, il ricorso proposto
anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del
contraddittorio ai sensi dell’art. 14 d.lgs. 546/92 (salva la possibilità di riunione
ai sensi del successivo art. 29) ed il giudizio celebrato senza la partecipazione
di tutti i litisconsorzi necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni
stato e grado del procedimento, anche di ufficio (Cass.Civ., Sez. Un., 4 giugno
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si fondava su “motivi personali”, ma sul difetto di motivazione

2008, n. 14815; in tema di Irap cfr Cass.Civ, 20 giugno 2012, n. 10145).
Sussiste nella specie una ipotesi di litisconsorzio necessario, in quanto la
Suprema Corte ha precisato, in motivazione, che il litisconsorzio, in materia
tributaria, è disciplinato dall’art. 14 del d.lgs. 546/1992, in base al quale “se
l’oggetto del ricorso riguarda inscindibilmente più soggetti, questi devono
essere tutti parte nello stesso processo…”.
Per la sussistenza del litisconsorzio occorre guardare, allora, all’oggetto del

rapporto tributario, si fonda sulle contestazioni avanzate dal ricorrente (con
individuazione di petitum e causa petendi) e sulla motivazione dell’avviso di
accertamento, in quanto l’Agenzia delle entrate assume la veste di attore in
senso sostanziale e la sua pretesa è quella risultante dall’atto impugnato, che
non può essere modificata o integrata nel corso del giudizio (Cass.Civ., sez. V,
28 giugno 2012, n. 10806; Cass.Civ., sez, 5, 29 ottobre 2008, n. 25909).
Il ricorso, per determinare l’inscindibilità delle pozioni soggettive, deve avere
ad oggetto non la singola posizione debitoria del ricorrente, ma la posizione
comune a tutti i debitori rispetto alla obbligazione dedotta nell’atto autoritativo
impugnato.
Per aversi l’inscindibilità delle posizioni occorre dunque che la fattispecie
costitutiva della obbligazione presenti elementi comuni ad una pluralità di
soggetti e siano proprio tali elementi ad essere posti a fondamento della
impugnazione proposta da uno dei soggetti obbligati.
Pertanto, non sussiste litisconsorzio necessario tra società e soci quando il
contribuente svolga una difesa sulla base di eccezioni personali, come la

qualità di socio o la decadenza dal potere di accertamento, o che riguardino la
ripartizione del reddito tra i soci, nel qual caso il vincolo del litisconsorzio opera
soltanto nei confronti di tutti i soci, ma non nei confronti della società.
Nella specie, però, l’impugnazione della socia aveva ad oggetto la carenza di
motivazione dell’avviso di accertamento ad essa notificato, in quanto privo di
allegazione dell’avviso di accertamento relativo ai redditi della società di
persone. Pertanto, non trattasi di questione “personale”, in quanto l’oggetto del
giudizio è strettamente connesso con l’accertamento del reddito della società.
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giudizio tributario che, quale giudizio impugnatorio, che impinge anche nel

Peraltro, si evidenzia che l’avviso di accertamento emesso nei confronti della
società risulta pacificamente divenuto “definitivo” per mancata tempestiva
impugnazione da parte della stessa. Ciò esclude, quindi, la doverosità di
integrare il contraddittorio nei confronti della stessa, che ha lasciato decorrere
invano il termine per l’impugnazione (anche per Cass.Civ., 6 luglio 2016, n.
13746, non sussiste litisconsorzio nel caso di condono operato dalla società,
che non ha quindi alcun interesse a partecipare al giudizio promosso dai soci di

medesima verifica operata nei confronti della società).
Si è, peraltro, affermato che, in tema di redditi prodotti in forma associata, una
volta divenuto incontestabile il reddito della società di persone a seguito della
definizione agevolata di cui all’art. 9 bis del d.l. n. 79 del 1997, conv. in I. n.
140 del 1997, che costituisce, ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 917 del 1986,
titolo per l’accertamento nei confronti dei soci, nell’eventuale giudizio
d’impugnazione promosso da questi ultimi avverso l’avviso di rettifica del
reddito da partecipazione non è configurabile un litisconsorzio necessario con la
società e gli altri soci, atteso che si controverte esclusivamente degli effetti
della definizione agevolata da parte della società su ciascuno dei soci, per cui
ognuno di essi può opporre soltanto ragioni specifiche di carattere personale
(Cass.Civ., 15 luglio 2016, n. 14490, in quanto il reddito della società di
persone è divenuto “incontestabile”).
Vi è, invece, per le ragioni sovraesposte, il presupposto per il litisconsorzio con
l’altro socio, in quanto, come detto, l’impugnazione ha ad oggetto l’avviso di
accertamento emesso nei confronti della contribuente, con riferimento alla
mancata allegazione dell’avviso di accertamento emesso nei confronti della
società, quindi l’accertamento del reddito della società e di quello dei soci sono
strettamente connessi, ricorrendo una ipotesi di litisconsorzio necessario.
2.Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente deduce “violazione e
falsa applicazione dell’art. 41 bis d.p.r. 600 del 1973 e dell’art. 5 d.p.r.
917/1986, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.”, rilevando che,
contrariamente a quanto affermato dalla Commissione regionale, non vi è stata
alcuna sentenza in ordine all’avviso di accertamento emesso nei confronti della
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società di persone che impugnino avvisi di accertamento nascenti dalla

società, divenuto invece definitivo per mancanza di impugnazione.
3.Con il terzo motivo di impugnazione la ricorrente deduce “omessa ed
insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in
relazione all’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c.”, in quanto la Commissione
regionale ha confuso i fatti, ritenendo erroneamente che vi sia stato un
giudicato tra la società e l’Agenzia delle entrate, in ordine alla impugnazione
dell’avviso di accertamento emesso nei confronti della società. L’avviso di

mancanza di impugnazione.
3.1.1 motivi secondo e terzo, a seguito dell’accoglimento del primo che
comporta la dichiarazione di nullità dell’intero giudizio, sono assorbiti.
4.Le spese vanno interamente compensate tra le parti in quanto la
giurisprudenza della Corte di Cassazione si è consolidata solo a decorrere dalla
pronuncia a Sezioni Unite del 2008 suindicata.
P.Q. M.
In accoglimento del primo motivo di ricorso, assorbiti il secondo ed il terzo,
cassa l’impugnata sentenza e dichiara la nullità dell’intero giudizio, con rinvio
per nuovo esame alla Commissione Tributaria Provinciale di Napoli, in diversa
composizione.
Compensa interamente tra le parti le spese dell’intero giudizio.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 16 maggio 2018
Il Presidente

…………

accertamento nei confronti della società è, invece, divenuto definitivo per