Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20213 del 07/10/2016

Cassazione civile sez. lav., 07/10/2016, (ud. 21/06/2016, dep. 07/10/2016), n.20213

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente –

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Consigliere –

Dott. TORRICE Amelia – rel. Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 24784-2011 proposto da:

D.M.C., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIALE MAZZINI 34 SC E, presso lo studio dell’avvocato

GAETANINO LONGOBARDI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in

atti;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO, C.F.

(OMISSIS), PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI – DIPARTIMENTO

FUNZIONE PUBBLICA C.F. (OMISSIS), in persona dei rispettivi Ministri

pro tempore, rappresentati e difesi dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO

STATO presso i cui Uffici domiciliano in ROMA, ALLA VIA DEI

PORTOGHESI, 12, ope legis;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 5205/2011 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 15/07/2011 R.G.N. 2467/07;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/06/2016 dal Consigliere Dott. AMELIA TORRICE;

udito l’Avvocato GAETANNINO LONGOBARDI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MASTROBERARDINO Paola, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La Corte di appello di Roma, adita in sede di gravame dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e dal Ministero dell’Ambiente, con la sentenza in data 15.7.2011, in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto le domande proposte da D.M.C., volte all’accertamento della illegittimità della condotta della pubblica amministrazione, compendiatasi nella mancata attribuzione di incarichi dirigenziali a partire dal (OMISSIS), ed alla condanna della stessa Amministrazione al risarcimento del danno patrimoniale e del danno morale ed alla professionalità.

2. La Corte territoriale, dopo avere ricostruito la vicenda dedotta in giudizio alla luce delle allegazioni contenute nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, e dei motivi di censura formulati dalle Amministrazioni appellanti, richiamando le decisioni di questa Corte n. 23760/2004, 3929/2007, 3451/2010, 3880/2006, 7131/2005, ha escluso che, nell’ambito del lavoro pubblico privatizzato, i dirigenti hanno un diritto soggettivo all’attribuzione o al mantenimento di un incarico dirigenziale.

Ha ritenuto che: la posizione del dirigente, in relazione alla attribuzione degli incarichi dirigenziali, è, secondo quanto statuito nella decisione di questa Corte n. 3880/2007, di interesse legittimo di diritto privato, tutelabile in sede giudiziale ai sensi dell’art. 2907 c.c.; la Pubblica Amministrazione, nella veste di datrice di lavoro, è tenuta a rispettare le regole di correttezza e buona fede, applicabili anche all’attività di diritto privato alla stregua dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. (ha richiamato le decisioni a SSUU di questa Corte n. 932/2002, 18017/2003, 1252/2004 e la decisione n. 20979/2009); la forma rimediale del risarcimento del danno opera solo in funzione di neutralizzazione della perdita sofferta concretamente e postula l’allegazione e la prova, a carico del lavoratore, della lesione della sua posizione soggettiva e dell’entità del danno subito in dipendenza dell’inadempimento della Pubblica Amministrazione; la pretesa risarcitoria non può essere fondata sulla lesione del diritto al conferimento dell’incarico dirigenziale (è stata richiamata la decisione di questa Corte n. 4275/2007).

3. La Corte territoriale ha, inoltre, ritenuto infondata la domanda di risarcimento del danno patrimoniale perchè il D.M. aveva fatto coincidere quest’ultimo con la mancata fruizione delle retribuzioni accessorie e con il loro mancato computo ai fini del ricalcolo degli istituti retributivi indiretti e del trattamento pensionistico e, dunque, con il presunto inadempimento della datrice di lavoro e perchè, in relazione al danno morale ed alla professionalità, il medesimo non aveva spiegato in cosa si fossero compendiati la perdita di professionalità ed il danno della personalità morale; ha rilevato che, durante il periodo di tempo in cui era stato a disposizione della Presidenza del Consiglio dei Ministri, il lavoratore non era rimasto inattivo ma aveva fatto parte della commissione di valutazione di impatto ambientale (acronimo V.I.A.).

4. Avverso detta sentenza il D.M. ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, illustrati da successiva memoria, al quale hanno resistito il Ministero dell’Ambiente e la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione pubblica.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

I motivi del ricorso.

5. Con il primo motivo il ricorrente denuncia errata applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19 del D.P.R. n. 150 del 1999, art. 6 e dei principi in tema di conferimento degli incarichi dirigenziali e violazione degli artt. 97 e 98 Cost..

6. Assume che la Corte territoriale avrebbe applicato in modo acritico ed avulso dalla fattispecie dedotta in giudizio, oltrechè riduttivo, i principi affermati da questa Corte in ordine alla insussistenza del diritto soggettivo del dirigente pubblico alla attribuzione di incarichi dirigenziali.

7. Richiamando le decisioni di questa Corte n.i. 28274/2008 e 9815/2008 e la sentenza della Corte Costituzionale n. 103 del 2007, deduce che nella vicenda dedotta in giudizio la condotta della datrice di lavoro, per essersi compendiata nella mancata attribuzione di incarichi dirigenziali protrattasi per oltre un quinquennio, doveva ritenersi ingiustificata, avuto riguardo al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19.

8. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 dell’art. 13 del CCNL Dirigenza Area 1, dell’art. 2087 c.c. e dei principi di cui agli artt. 3, 4, 35 Cost., art. 41 Cost., comma 2, assumendo che la Corte territoriale avrebbe erroneamente ricostruito il quadro normativa e avrebbe errato nell’escludere l’applicabilità del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 e dell’art. 13 del CCNL richiamato nella rubrica, a fronte del pur affermato, attraverso il richiamo delle sentenze di questa Corte, obbligo della azione della Pubblica amministrazione datrice di lavoro, d rispetto dei limiti imposti alla sua azione dalla legge e dal contratto. Lamenta anche che la Corte territoriale avrebbe violato l’art. 2087 c.c. in quanto l’assegnazione di funzioni dirigenziali costituisce obbligazione contrattuale del datore dl lavoro.

9. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia “error in iudicando” per violazione degli artt. 1218, 1223, 1226 c.c. e art. 115 c.p.c. ed errata applicazione dell’art. 2697 c.c., sostenendo che i principi affermati da questa Corte nella decisione n. 29832 del 2008, in tema di diritto del lavoratore a svolgere le mansioni per le quali è stato assunto o quelle equivalenti, si applicano anche alla dirigenza pubblica. Deduce che, in relazione alla domanda risarcitoria, esso ricorrente aveva allegato e provato la protratta ed ingiustificata mancata assegnazione di funzioni dirigenziali e la malafede della datrice di lavoro e che il giudice di primo grado aveva fatto ricorso alla presunzione secondo il principio dell'”id quod plerumque accidit”.

10. Con il quarto motivo il ricorrente denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione per avere la Corte territoriale omesso la disamina logica e giuridica della sentenza di primo grado, assumendo che la Corte territoriale, in tema di danno professionale e morale, avrebbe svolto considerazioni astratte in tema di allegazioni e di prove e che avrebbe sostituito con le citazioni dei precedenti giurisprudenziali l’esame della concreta fattispecie dedotta in giudizio.

Esame dei motivi.

11. Ad avviso del Collegio la ricostruzione del dato normativo e la ricognizione dei principi affermati da questa Corte in tema di attribuzione di incarichi dirigenziali nell’ambito dei rapporti di pubblico impiego “contrattualizzato” costituisce necessaria premessa per l’esame delle questioni sottoposte dal ricorso.

12. il D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 19 come sostituito, prima dal D.Lgs. n. 546 del 1993, art. 11 poi dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 13 e successivamente modificato dal D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 5 ha modificato radicalmente il sistema della dirigenza pubblica, con una scelta che è stata ribadita dal D.lgs. n. 165 del 2001, art. 19. Dalla disciplina della dirigenza assunta come status, come momento di sviluppo della carriera dei funzionari pubblici, si, è infatti, passati ad una regolamentazione fondata su una concezione della dirigenza pubblica di tipo funzionale, nel senso che nel nuovo sistema si è dirigenti solo se ed in quanto si svolgono le relative funzioni. La selezione concorsuale costituisce, infatti, solo un presupposto per ottenere un incarico o un ufficio dirigenziale, secondo un sistema di articolazione funzionale, che si realizza attraverso il meccanismo di attribuzione degli incarichi (da ultimo Cass. 12207/2016).

13. Tant’è che il D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 19, comma 1, u.p. come modificato dal D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 5, comma 1 ha previsto espressamente che “Al conferimento degli incarichi e al passaggio ad incarichi diversi non si applica l’art. 2103 c.c.” Analoga disposizione è contenuta nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19, comma 1.

14. E, del pari, l’inserimento nel ruolo unico della dirigenza delle amministrazioni statali ai sensi del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 23 come sostituito dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 40, art. 15, non costituisce titolo costitutivo del diritto alla stipulazione con l’amministrazione pubblica del contratto, dal quale soltanto dipende l’acquisizione della qualifica dirigenziale (da ultimo Cass. 12207/2016).

15. Il procedimento (D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 19, commi 2 e sgg. e del D.Lgs. n. 165 del 2001) di assegnazione incarichi di funzioni dirigenziali da parte di una pubblica amministrazione si compone di due distinte fasi: quella relativa agli atti preliminari (atto di conferimento dell’incarico dirigenziale ed ogni altro atto che, parimenti, preceda la stipulazione del contratto) e quella successiva, di stipulazione del corrispondente contratto, concluso in vista di determinati obiettivi (Cass. 3419/2012, 3929/2007, 5659/2004).

16. Anche agli atti di conferimento di incarichi dirigenziali va riconosciuta la natura di determinazioni negoziali, assunte dall’amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro; le norme contenute nel D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 19, comma 1 (riprodotte nel D.Lgs n. 165 del 2001, art. 19) obbligano l’amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.. (Cass. SSUU, nn. 21671/2013; 10370/1998; Cass., 12207/2016, 7495/2015, 13867/2014; 21700/2013; 18836/2013; 21088/2010; 18857/2010; 20979/2009; 5025/2009; 28274/2008; 9814/2008; 4275/2007; 14624/2007; 23760/2004, 20979/ 2009).

17. Nelle decisioni sopra richiamate è stato precisato che la predeterminazione dei criteri di valutazione non comporta alcun automatismo nella scelta, che resta rimessa alla discrezionalità del datore di lavoro (sia pure con il vincolo del rispetto dei predeterminati elementi sui quali la selezione deve fondarsi), al quale non può sostituirsi il giudice, salvo che non si tratti di attività vincolata e non discrezionale (Cass. 12207/2016, 4275/2007, 21700/2013).

18. Le situazioni soggettive del dipendente interessato hanno natura giuridica di “interessi legittimi ma di diritto privato” e, come tali, pur sempre, rientranti nella categoria dei diritti di cui all’art. 2907 c.c. (ex multis Cass. 12207/2016, 21700/2013, 14624/2007, 23760/2004).

19. Le suddette posizioni soggettive di interesse legittimo di diritto privato sono state ritenute, pertanto, suscettibili di tutela giurisdizionale anche in forma risarcitoria, a condizione che l’interessato alleghi e provi la lesione dell’interesse legittimo suddetto nonchè il danno subito, in dipendenza dell’inadempimento di obblighi gravanti sull’amministrazione (Cass.21700/2013, 4275/2007).

20. Nel solco del richiamato orientamento giurisprudenziale, che ha escluso la configurabilità di un diritto soggettivo a conservare, ovvero ad ottenere, un determinato incarico di funzione dirigenziale, si colloca la recente sentenza di questa Corte n. 12207/2016, che, ribadendo il principio da ultimo menzionato anche con riguardo alla disciplina legale, di rango primario e secondario, richiamata nella rubrica del primo motivo di ricorso ed alle disposizioni contrattuali indicate nella rubrica del secondo motivo di ricorso, ha precisato che nella nuova disciplina della dirigenza pubblica l’Amministrazione non può, a suo insindacabile arbitrio, affidare o non affidare incarichi dirigenziali (in prima battuta ovvero una volta che siano venuti a scadenza) e lasciare immotivatamente ed ingiustificatamente, il dirigente pubblico senza incarico e senza compiti di natura dirigenziale, richiamando gli artt. 1, 2 Cost., art. 3 Cost., comma 2, art. 4 Cost., commi 1 e 2, art. 97 Cost. ed i principi contenuti negli artt. 41 par. 2 e 15 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea.

21. Così delineato il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, il primo ed il quarto motivo di ricorso, da esaminarsi congiuntamente, avuto riguardo alla parziale sovrapponibilità delle prospettazioni difensive che li sorreggono, vanno rigettati.

22. Il primo motivo, nella parte in cui denuncia falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19 è infondato.

23. Va rilevato che il “decisum” della sentenza impugnata, nella parte in cui ha escluso che, nell’ambito del lavoro pubblico privatizzato, i dirigenti hanno un diritto soggettivo all’attribuzione o al mantenimento di un incarico dirigenziale, è fondato sui principi di diritto affermati nelle richiamate decisioni di questa Corte. Detti principi sono stati applicati alla vicenda dedotta in giudizio, ricostruita (cfr. punto 2 di questa sentenza) alla luce delle allegazioni contenute nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, e dei motivi di censura formulati dalle Amministrazioni appellanti.

24. Al di là della titolazione della rubrica, che richiama l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, il ricorrente non pone problemi di interpretazione della legge, ma della sua erronea applicazione alla vicenda dedotta in giudizio, che, invece, ne avrebbe imposto l’applicazione.

Le sue prospettazioni, infatti, si compendiano, in una generica doglianza di acritico ed astratto richiamo da parte della Corte territoriale dei principi affermati da questa Corte, e nella rivendicazione di un inesistente, per quanto sopra osservato, diritto soggettivo all’attribuzione di un incarico dirigenziale. Esse non individuano le ragioni della scorrettezza del comportamento della P.A. datrice di lavoro, esclusa dalla sentenza Impugnata, ma si limitano ad enunciare che la violazione dei principi di correttezza e di buona fede sarebbe desumibile dal protrarsi, per oltre un quinquennio, della mancata attribuzione di incarichi dirigenziali.

25. Va, in proposito, ribadito che, in tema di ricorso per cassazione, il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del giudice del merito, della fattispecie astratta recata da una norma di legge (e di contratto o accordo collettivo nazionale), e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l’allegazione di un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è estranea all’esatta interpretazione della norma di legge (o di contratto o di accordo collettivo nazionale) e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione.

26. In altri termini, il vizio di violazione o falsa applicazione di norma di diritto (e dei contratti e degli accordi collettivi nazionali di lavoro), ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 ricorre o non ricorre a prescindere dalla motivazione (che può concernere soltanto una questione di fatto e mai di diritto) posta dal giudice a fondamento della decisione (id est: del processo di sussunzione), per l’esclusivo rilievo che, In relazione al fatto accertato, la norma, della cui esatta interpretazione non si controverte (in caso positivo vertendosi in controversia sulla “lettura” della norma stessa), non sia stata applicata quando doveva esserlo, ovvero che lo sia stata quando non si doveva applicarla, ovvero che sia stata “male” applicata, e cioè applicata a fattispecie non esattamente comprensibile nella norma (Cass. 7568/2016, 4505/2016, 26307/2014, 22348/2007). Sicchè, il processo di sussunzione, nell’ambito del sindacato sulla violazione o falsa applicazione di una norma di diritto, presuppone la mediazione di una ricostruzione del fatto incontestata; al contrario del sindacato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (oggetto della recente riformulazione, interpretata, dalla decisione a SSUU di questa Corte n. 8053 del 2014, quale riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione, non applicabile “ratione temporis” al caso in esame), che invece postula un fatto ancora oggetto di contestazione tra le parti.

27. Il motivo è inammissibile nella parte in cui denuncia violazione degli artt. 3, 4, 35 Cost., art. 41 Cost., comma 2, artt. 97 e 98 Cost., perchè la violazione di precetti costituzionali non può essere direttamente prospettata a motivo di doglianza ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. L’eventuale contrasto della decisione impugnata con i parametri costituzionali – realizzandosi sempre per il tramite dell’applicazione di norme di legge pub essere portato ad emersione con la formulazione dell’eccezione di illegittimità costituzionale della norma applicata (ex multis Cass. 3798/2014), eccezione non formulata.

In ogni caso, il contrasto con le norme costituzionali sopra richiamate, ove inteso come riferito al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19 deve escludersi, avuto riguardo alla ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale contenuto nei punti da 11 a 20 di questa sentenza.

28. Il quarto motivo di ricorso è infondato avendo la Corte territoriale (punti 2 e 24 di questa sentenza) ricostruito il quadro normativo di riferimento, sia pure “per relationem”, attraverso il richiamo alle pronunce di questa Corte, motivazione consentita e, anzi, imposta dal’art. 132 c.p.c., n. 4 e art. 118 disp. att. c.p.c., nella lettura dovuta ai sensi del principio sulla durata ragionevole del processo affermato nell’art. 111 Cost. (Cass. SSUU 642/2015; Cass., 11985/2016, 11508/2016, 13708/2015).

E’ inammissibile nella parte in cui deduce omessa valutazione dei “fatti rilevanti” accertati dal primo giudice in ordine alla mancata assegnazione di incarichi dirigenziali ed alla “emarginante protrazione di essa per cinque anni, addirittura fino al pensionamento” perchè il ricorrente non riporta nel ricorso la sentenza di primo grado, e nemmeno le allegazioni contenute negli scritti difensivi di primo e di secondo grado, almeno nei passi salienti e rilevanti, nè precisa la sede processuale di produzione di detti atti processuali (Cass. SSUU 5698/2012, 22726/2011; Cass. 9888/2016, 15229/2015, 988/2015, 19157/2012, 15477/2012, 2281/2010).

29. Il secondo motivo di ricorso è infondato, atteso che, contrariamente a quanto deduce il ricorrente, come evidenziato al punto 13 di questa sentenza, al conferimento degli incarichi dirigenziali e al passaggio ad incarichi dirigenziali diversi non si applica l’art. 2103 c.c., secondo l’espressa previsione contenuta nel D.Lgs. n. 29 del 1003, art. 19, comma 1 e succ. modd., e nella, sovrapponibile, disposizione contenuta nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19, comma 1.

30. Il terzo motivo di ricorso è infondato. In tema di responsabilità del datore di lavoro per un inadempimento ricollegabile allo svolgimento del rapporto di lavoro e prospettato con riguardo all’esercizio del potere discrezionale di scelta del personale al quale affidare incarichi dirigenziali, il lavoratore, pur non tenuto a dimostrare la colpa dell’altra parte – ai sensi dell’art. 1218 c.c. è il debitore-datore di lavoro che deve provare che l’impossibilità della prestazione o la non esatta esecuzione della stessa o comunque il pregiudizio che colpisce la controparte derivano da causa a lui non imputabile – è, tenuto ad allegare e dimostrare l’esistenza del fatto materiale ed anche le regole di condotta che assume essere state violate, provando che l’asserito debitore ha posto in essere un comportamento contrario alle regole generali di correttezza e buona fede (Cass. 21700/2013, 19826/2013).

31. E stato anche affermato che la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo di diritto privato correlata all’inadempimento degli obblighi gravanti sull’amministrazione datrice di lavoro (in base agli artt. 1175 e 1375 c.c., applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento, di cui all’art. 97 Cost.), non può essere fondata sulla lesione del diritto al conferimento dell’incarico dirigenziale, che è insussistente in assenza del contratto stipulato con l’amministrazione” (Cass. 21700/2013, 4275/2007).

32. La Corte territoriale ha fatto corretta applicazione dei principi sopra richiamati, avendo rilevato, con argomentazioni puntuali, esaustive e lineari, non contrastate da alcuna deduzione riferibile all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, che il D.M. si era limitato a formulare allegazioni generiche e che il medesimo non aveva spiegato in cosa fosse consistita la perdita della professionalità e in che termini fosse stata vulnerata la sua personalità morale. Ha anche rilevato, con accertamento in fatto incensurabile in questa sede (ex plurimis, Cass. SSU 24148/2013; Cass. n.1541/2016, 15208/2014), che il D.M., durante il tempo in cui era rimasto a disposizione della Presidenza del Consiglio dei Ministri, non era stato del tutto inattivo avendo fatto parte della commissione di impatto ambientale (acronimo VIA).

33. Infine, sono infondate le doglianze sul mancato ricorso alla prova presuntiva in quanto il ricorso alle nozioni di comune esperienza ed alle presunzioni semplici attiene all’esercizio di un potere discrezionale riservato al giudice di merito, non censurabile in sede di legittimità (Cass. 17906/2015, 15715/2011, 11729/2009).

34. Sulla scorta delle considerazioni svolte, il ricorso va rigettato.

35. Le spese del giudizio di legittimità vanno compensate, avuto riguardo all’epoca di consolidamento dell’orientamento giurisprudenziale relativo al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19.

PQM

LA CORTE

Rigetta il ricorso.

Dichiara compensate le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 21 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 7 ottobre 2016