Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20211 del 25/09/2020

Cassazione civile sez. trib., 25/09/2020, (ud. 25/02/2020, dep. 25/09/2020), n.20211

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – Consigliere –

Dott. D’ANGIOLELLA Rosita – Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – rel. Consigliere –

Dott. FRACANZANI Marcello M. – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 12366-2014 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GEBERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

L.G.F., elettivamente domiciliata in ROMA VIALE REGINA

MARGHERITA 262, presso lo studio dell’avvocato STEFANINI ANNA, che

la rappresenta e difende unitamente agli avvocati TAVERNA SALVATORE,

PAINO ALESSANDRO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 67/2013 della COMM. TRIB. REG. di PALERMO,

depositata il 19/04/2013;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

25/02/2020 dal Consigliere Dott. FRACANZANI MARCELLO MARIA;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero in persona del

Sostituto Procuratore Generale Dott. SANLORENZO RITA che ha chiesto

il rinvio a nuovo ruolo del procedimento al fine della trattazione

congiunta con la controversia pendente nei confronti della Società

Auto Kowg S.r.l.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1.Per l’anno di imposta 2004, la contribuente si vedeva attribuito “per partecipazione” il maggior reddito accertato in capo alla soc. Autokonig s.rl. in proporzione alla sua quota di partecipazione al capitale di quella società, pari al 50%. Nel particolare, all’esito di verifica avvenuta nell’estate del 2006, la soc. Autokonig srl veniva attinta da avviso di accertamento con rettifica del proprio reddito di impresa, individuando un maggior imponibile che veniva poi impuntato per riflesso anche sui due soci, B.G. e L.G.F., secondo i principi propri della “partecipazione” fra società di capitali a ristretta base azionaria e soci, nella fattispecie solo due e legati da rapporto di coniugio.

Interponevano distinti ricorsi la società e ciascuno dei soci. Per quanto interessa in questa sede, la contribuente trovava apprezzamento delle proprie ragioni presso la CTP di Palermo che annullava l’atto impositivo, donde scaturiva appello promosso dall’Ufficio, rigettato dalla CTR con la gravata sentenza, ritenendo che l’attribuito maggior reddito di partecipazione dovesse ritenersi invece reddito di capitale e che non potesse considerarsi adeguato supporto probatorio la doppia presunzione per cui gli utili extracontabili conseguiti dalla società siano poi distribuiti alla ristretta compagine sociale, in proporzione alla quota di partecipazione.

Avverso questa sentenza ricorre l’Avvocatura generale dello Stato affidandosi a quattro motivi, cui replica con tempestivo controricorso il patrono della contribuente.

In prossimità dell’udienza il Sost. Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte, chiedendo la sospensione del giudizio in attesa della definizione della causa relativa alla società.

Altresì, la parte contribuente ha depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Vengono proposti quattro motivi di ricorso.

1. Con il primo motivo si prospetta censura ex art. 360 c.p.c., n. 4 per violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, nonchè dell’art. 395 c.p.c., nella sostanza affermando l’esistenza di un litisconsorzio necessario fra società di capitali a ristretta base azionaria e soci della stessa, sicchè lo stretto legame si riflette nella necessità che il giudizio si celebri unitariamente sull’atto impositivo che colpisce la società e sugli atti che riguardano i singoli soci, secondo quanto già affermato da questa Corte per le associazioni e le società di persone (cfr. Cass. S.U. n. 14815/2008). Conclude per la nullità della sentenza gravata in quanto resa in spregio al litisconsorzio rilevabile in ogni stato e grado o, in subordine, il suo annullamento perchè non ha sospeso il giudizio in attesa della definizione del contenzioso relativo alla società. Il primo profilo del motivo è infondato, non estendendosi alle società di capitali (seppure a ristretta base sociale) il principio del litisconsorzio che si applica alle sole associazioni e società di persone e per solo certi tipi di tributi, restando in altre ipotesi la mera opportunità del simultaneus processus (cfr. Cass. V, n. 16661/2011). Più specificamente, il D.Lgs. n. 344 del 2003 ha introdotto nel nostro ordinamento un regime di tassazione per le società di capitali, alternativo al regime ordinario, il c.d. Regime di Trasparenza Fiscale, in particolare per le srl i cui soci siano esclusivamente persone fisiche (D.P.R. n. 987 del 1986, art. 116), tuttavia il regime di trasparenza fiscale è applicabile solo a seguito di specifica opzione esercitata entro il primo periodo d’imposta con validità triennale, salvo rinnovo: in questo caso opererebbe il litisconsorzio tributario (Cfr. Cass. VI- 5 n. 24472/2015. Tuttavia non risulta sia stata esercitata l’opzione in tal senso. Pera altro profilo, i rapporti tra accertamento a carico della SRL e accertamento a carico del singolo socio seguono le regole

dell’accertamento pregiudicante e dell’accertamento pregiudicato ai fini della sospensione ex art. 295 c.p.c. (Cfr. Cass. n. VI 5, n. 4485/2016), mentre qualora l’accertamento pregiudicante sia definito con sentenza non passata in giudicato, la sospensione del giudizio pregiudicato può essere disposta soltanto ai sensi dell’art. 337 c.p.c., comma 2, (cfr. Cass. VI – 2, n. 17936/2018), applicabile anche al contenzioso tributario (cfr. Cass. VI 5, n. 23480/2017; n. 17613/2016. Il motivo è comunque inammissibile ove richiede la sospensione del giudizio in attesa della definizione del contenzioso relativo alla società, poichè la sentenza della CTR per la Sicilia – Palermo n. 140/29/11 che riguarda l’analogo rapporto fra Agenzia e la soc. Autokonig srl è stata cassata con rinvio dal provvedimento di questa Corte n. 23253/2018.

Il motivo è quindi inammissibile.

2. Con il secondo motivo si propone censura ex art. 360 c.p.c., n. 4 per violazione dell’art. 112 c.p.c., laddove l’Ufficio aveva rappresentato in sede di appello che l’accertamento di riflesso era stato disposto in base agli stretti rapporti fra i due soci e seguendo l’orientamento di questa Corte, mentre di tale profilo non vi sarebbe traccia nella gravata sentenza, concretando un’omissione di pronuncia.

3. Con I terzo motivo si profila vizio ex art. 360 c.p.c., n. 3 per violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39 e 41-bis, nella sostanza per non aver ritenuto riferibile ai due soci il reddito di impresa extracontabile accertato nei confronti della società.

4. Con il quarto motivo si solleva doglianza ex art. 360 c.p.c., n. 3 per violazione delle norme in materia di onere della prova, di cui agli art. 2697 e 115 c.p.c. per non aver ritenuto operante la presunzione dello stretto rapporto fra società e ristretta compagine sociale, tale da far ritenere distribuito l’utile conseguito e sottratto al fisco.

I tre motivi possono essere trattati congiuntamente in ragione della stretta connessione e sono fondati. Ed invero, questa Corte, con orientamento ormai consolidato, ha affermato che in tema di accertamento delle imposte sui redditi, nel caso di società di capitali a ristretta base partecipativa, è legittima la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo salva la facoltà per il contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non siano stati fatti oggetto di distribuzione, ma siano stati invece accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti, non essendo tuttavia a tal fine sufficiente la mera deduzione che l’esercizio sociale ufficiale si sia concluso con perdite contabili (cfr. Cass. V n. 5076/2011; n. 17928/2012; n. 27778/2017; n. 30069/2018).

Tali principi non ha ben governato la gravata sentenza che merita dunque di essere cassata con rinvio alla commissione territoriale perchè si uniformi ai superiori canoni espressi da questa Corte di legittimità ed in particolare, per la presunzione di attribuzione ai soci di eventuali utili extracontabili D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 39.

In conclusione, il ricorso è fondato e merita accoglimento.

PQM

La Corte accoglie il ricorso per le ragioni attinte dai motivi secondo, terzo e quarto, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti, rinvia alla CTR per la Sicilia – Palermo, in diversa composizione, cui demanda anche la regolazione delle spese del presente grado di legittimità.

Così deciso in Roma, il 25 febbraio 2020.

Depositato in Cancelleria il 25 settembre 2020