Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20205 del 21/08/2017

Cassazione civile, sez. II, 21/08/2017, (ud. 25/01/2017, dep.21/08/2017),  n. 20205

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MATERA Lina – Presidente –

Dott. PROTO Cesare A. – rel. Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 27826-2012 proposto da:

C.B. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA L.

BISSOLATI 76, presso lo studio dell’avvocato TOMMASO SPINELLI

GIORDANO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

FRANCESCO GENTILE;

– ricorrente –

contro

EDILWEST SRL IN LIQUIDAZIONE (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA DELL’AMBA ADARAM 24, presso lo studio dell’avvocato

CRISTIANO COLONNELLI, che lo rappresenta e difende unitamente agli

avvocati PIETRO RENATO CANZI, ENRICO CANZI;

– contoricorrente e ricorrente incidentale –

contro

C.B. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA L.

BISSOLATI 76, presso lo studio dell’avvocato TOMMASO SPINELLI

GIORDANO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

FRANCESCO GENTILE;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 3269/2011 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 24/11/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

25/01/2017 dal Consigliere Dott. PROTO CESARE ANTONIO;

udito l’avvocato Enrica Fasola su delega dell’avv. Spinelli per

C.B. ricorrente si che si richiama alle conclusioni di cui al

ricorso e al controricorso al ricorso incidentale;

udito l’avvocato Alessandro Ardizzi su delega dell’avvocato Pietro

Renato Canzi, per Edilwest s.r.l. controricorrente e ricorrente

incidentale, che si richiama alle conclusioni di cui al

controricorso e al ricorso incidentale.

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CAPASSO LUCIO che chiede l’accoglimento del ricorso principale e il

rigetto del ricorso incidentale o, in subordine, il rinvio alle S.U.

per il primo motivo del ricorso incidentale.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con citazione del Giugno 1994 Edilwest s.r.l., quale promittente venditrice, premesso di avere concluso con C.B. due contratti preliminari, rispettivamente in data 21/6/1984 (d’ora innanzi indicato come primo contratto) e in data 26/5/1986 (d’ora innanzi indicato come secondo contratto) relativi, rispettivamente a due immobili, al prezzo concordato di L. 88.000.000 (Euro 45.448,21) e di Lire 37.000.000 (Euro 19.108,91 oltre iva) conveniva in giudizio il promissario acquirente chiedendo la risoluzione dei due contratti per inadempimento del convenuto il quale non aveva pagato alle scadenze titoli cambiari e altri titoli emessi per il pagamento del prezzo concordato e si era reso moroso nel pagamento delle rate semestrali dei due mutui stipulati; chiedeva inoltre il risarcimento del danno da liquidarsi in separato giudizio e la restituzione dei due immobili dei quali il convenuto si trovava in possesso.

Il convenuto, costituendosi, eccepiva, quanto al primo contratto, l’incompetenza, in forza di clausola arbitrale, del Tribunale adito; nel merito eccepiva (per quanto qui ancora interessa):

– che aveva proposto alla promittente venditrice di riprendere i pagamenti;

– che le clausole penali del secondo contratto erano eccessivamente onerose.

Il Tribunale di Milano dichiarava la propria carenza di giurisdizione (per effetto della clausola arbitrale) in ordine alle domande formulate da parte attrice relative al primo contratto e dichiarava risolto per inadempimento il secondo contratto condannando Edilwest a restituire al C. la somma (Lire 23.392,00 pari a Euro 13.630,33) ricevuta per il contratto risolto oltre interessi dalla data di pagamento; condannava il convenuto al risarcimento del danno da liquidarsi in separato giudizio.

C.B. proponeva appello lamentando, quanto al secondo contratto, il mancato accoglimento dell’eccezione di inadempimento (ritenuta inammissibile dal primo giudice in quanto formulata solo in sede di precisazione delle conclusioni) e deduceva che tale eccezione era fondata in quanto, a suo dire, l’inadempimento era giustificato dal mancato rilascio del certificato di abitabilità.

L’appellata società contestava in fatto e in diritto le motivazioni dell’appellante e con appello incidentale lamentava l’erroneità della sentenza con riguardo sia alla ritenuta carenza di giurisdizione quanto al primo contratto, sia al rigetto della propria domanda di provvisionale; lamentava inoltre che la restituzione delle somme corrisposte non era stata subordinata all’integrale risarcimento dei danni da essa subiti per effetto dell’inadempimento.

La Corte di Appello di Milano rigettava sia l’appello principale che l’appello incidentale.

Quanto all’appello principale la Corte territoriale riteneva infondato il motivo di appello secondo il quale l’eccezione di inadempimento può essere proposta anche al momento della precisazione delle conclusioni; la Corte osservava che, trattandosi di eccezione in senso proprio e dunque nella disponibilità delle parti, anche nella disciplina vigente prima della riforma del 1990 (applicabile nella fattispecie), tale eccezione era soggetta al regime delle preclusioni di cui all’art. 184 c.p.c..

Quanto all’appello incidentale, la Corte distrettuale riteneva:

– che la previsione di nullità (per mancanza di specifica sottoscrizione) della clausola che prevede la competenza arbitrale è diretta a tutelare il contraente debole nei confronti della parte che ha predisposto la clausola, con la conseguenza che il predisponente non può avvalersi di tale nullità;

– che non erano accoglibili, le domande della società Edilwest dirette ad ottenere la concessione di una provvisionale sul risarcimento del danno e ad ottenere che fosse subordinata all’integrale pagamento del risarcimento la restituzione di quanto già pagato dal promissario acquirente in quanto domande nuove proposte solo in sede di precisazione delle conclusioni.

C.B. ha proposto ricorso affidato ad un unico motivo e ha depositato memoria.

EdilWest s.r.l. ha resistito con controricorso e ha proposto ricorso incidentale (affidato a due motivi), al quale ha resistito con controricorso C.B..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con l’unico motivo il ricorrente principale deduce la violazione dell’art. 345 c.p.c., nel testo vigente prima della riforma della L. 26 novembre 1990, n. 353, in vigore dal 30/4/1995 e la consequenziale omessa pronuncia sul merito dell’eccezione di inadempimento da lui proposta.

Il ricorrente sostiene che la norma (art. 345 c.p.c.) processuale previgente, applicabile al procedimento promosso nei suoi confronti prima dell’entrata in vigore della suddetta L. n. 353 del 1990, consentiva la proposizione dell’eccezione di inadempimento anche in appello.

La società controricorrente deduce preliminarmente l’inammissibilità del ricorso ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 6, per omessa indicazione specifica dei documenti e degli atti processuali sui quali si fonda e, nel merito, che anche le norme processuali previgenti (artt. 184 e 345 c.p.c.) non consentivano, tanto nel giudizio di primo grado (fino alla remissione della causa al collegio), quanto nel giudizio di appello di dedurre qualsiasi nuova eccezione che comportasse una mutatio libelli.

1.1 Deve preliminarmente rigettarsi l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso ex art. 366 c.p.c., n. 6, formulata dalla società controricorrente.

La specifica “indicazione degli atti e documenti posti a fondamento del ricorso” ha la finalità di realizzare l’assoluta precisa delimitazione del “thema decidendum”, attraverso la preclusione per il giudice di legittimità di esorbitare dall’ambito dei quesiti che gli vengono sottoposti e di porre a fondamento della sua decisione risultanze diverse da quelle emergenti dagli atti e dai documenti specificamente indicati dal ricorrente, secondo un principio già affermato da Cass S.U. civ. 29/04/2009 n. 9941.

Proprio dalla richiamata sentenza si evince che la norma è finalizzata alla precisa delimitazione del thema decidendum e infatti la norma (art. 366 c.p.c., n. 6) è stata interpretata come norma che ha introdotto il principio di autosufficienza del ricorso, per realizzare il quale si richiede che il ricorso consenta, senza necessità di attingere ad altre fonti, l’immediata individuazione delle questioni da risolvere e delle ragioni per le quali viene chiesto la cassazione della sentenza; una interpretazione della norma in contrasto con la sua ratio finirebbe per costituire una forma di denegata giustizia.

Nel caso di specie, sia il thema decidendum, sia l’immediata individuazione della questione e delle ragioni per le quali è chiesta la cassazione della sentenza emergono con assoluta chiarezza sia dal motivo di ricorso, sia dalla stessa sentenza di appello prodotta con il ricorso e oltre tutto ivi trascritta nella parte che qui interessa, in quanto dalla mera lettura del ricorso non può sussistere dubbio alcuno che la Corte di Appello, decidendo sull’eccezione di inadempimento proposta dal C., ha ritenuto preclusa tale eccezione, ai sensi dell’art. 184 c.p.c., in quanto non formulata al momento della precisazione delle conclusioni in primo grado, così come non può sussistere alcun dubbio che il ricorrente, con il motivo di ricorso, si dolga proprio della violazione di tale norma.

1.2 Nel merito il motivo di ricorso del C. è fondato.

Le ragioni sviluppate dal ricorrente sono conformi a principi, che qui si condividono, già affermati da questa Corte secondo i quali nelle cause regolate dal sistema del codice di rito anteriore alla novella del 26 novembre 1990 n. 353, l’eccezione in senso proprio (nella specie l’eccezione di inadempimento), non può essere proposta, a termini dell’art. 190 c.p.c., nel primo grado del giudizio, successivamente alla rimessione della causa al collegio, ma l’avvenuta violazione di tale divieto non spiega, però, i suoi effetti nel successivo giudizio di appello, essendo prevista dalla norma una mera preclusione relativa alla fase del giudizio in cui l’eccezione viene formulata, e non potendo d’altronde la parte che ha commesso tale irritualità essere posta in condizioni peggiori di chi ha completamente omesso in primo grado la proposizione di un’eccezione che avrebbe potuto dedurre; unica sanzione, prevista dall’art. 345 c.p.c., comma 2, previgente, è, in entrambi i casi, quella relativa alla incidenza nella ripartizione delle spese del giudizio (Cass. 16/7/2002 n. 10288 con riferimento all’eccezione decadenza dalla garanzia per i vizi della cosa venduta e Cass. S.U. civ. 17/5/2007 n. 11334 in motivazione e con riferimento all’eccezione di giudicato esterno proposta per la prima volta in appello).

2. Con il primo motivo di ricorso incidentale la Edilwest s.r.l. deduce la violazione falsa applicazione degli artt. 1341 e 1342 c.c., relativamente alla carenza di giurisdizione del giudice ordinario, affermata nella sentenza impugnata che ha ritenuto efficace la clausola arbitrale contenuta nel primo contratto preliminare, malgrado fosse mancante della specifica sottoscrizione del promissario acquirente; sostiene che la Corte di Appello non ha applicato correttamente il disposto degli artt. 1341 e 1342 c.c., in quanto la nullità per mancata sottoscrizione (tale ritenuta dal giudice di appello) può essere fatta valere anche dal predisponente la clausola; chiede che sia affermata la giurisdizione negata dalla Corte di Appello.

La ricorrente incidentale osserva inoltre che, stante la pacifica mancanza di sottoscrizione specifica, ogni sua azione sarebbe paralizzata in quanto controparte potrebbe far valere la carenza di giurisdizione di fronte al collegio arbitrale o potrebbe eccepire la validità della clausola, ai fini della giurisdizione

2.1 Il motivo è infondato e deve essere rigettato.

La Corte di Appello ha applicato l’art. 1341 c.c., che disciplina le condizioni generali predisposte da uno dei contraenti, senza alcun riferimento all’art. 1342 c.c. che disciplina invece i contratti conclusi mediate moduli o formulari e pertanto l’art. 1342 c.c., risulta infondatamente richiamato nel caso di specie.

La Corte di appello, ravvisando la nullità della clausola arbitrale per la mancata sottoscrizione del contraente che non ha predisposto la clausola, ha pronunciato in conformità alla più recente giurisprudenza della Cassazione secondo la quale, siccome la specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie, compresa quella che contempla la devoluzione della controversia ad arbitri – ai sensi dell’art. 1341 c.c., comma 2, – è requisito per l’opponibilità (termine che nella fattispecie è fatto coincidere con l’inefficacia) delle clausole medesime al contraente aderente, quest’ultimo è il solo legittimato a farne valere l’eventuale mancanza, sicchè la nullità di una clausola onerosa senza specifica approvazione scritta dell’aderente non può essere invocata dal predisponente (Cass. 20/8/2012 n. 14570 Ord.; Cass. 4/6/2014 n. 12591 Ord. e, in precedenza, Cass. 22/10/1991 n. 11213) così superandosi orientamenti diversi risalenti nel tempo (gli ultimi risalendo al 2009: v. Cass. 14/7/2009n. 16394; Cass. 22/12/2009 n. 26987), pure richiamati dalla ricorrente incidentale; la terminologia utilizzata (nullità) è corretta in quanto anche l’inefficacia, come espressamente prevista dall’art. 1341 c.c., comma 2, rientra nel genus della nullità, quale nullità relativa.

L’ulteriore osservazione secondo la quale davanti al Collegio arbitrale potrebbe essere nuovamente eccepita l’invalidità della clausola per mancata sottoscrizione o potrebbe essere eccepita la validità della clausola ai fini della giurisdizione (che pare alludere ad un circolo vizioso che produrrebbe una denegata giustizia), non ha fondamento in quanto in questo processo, rimanendo confermata la statuizione sulla carenza di giurisdizione del giudice ordinario a favore del Collegio arbitrale, come stabilito dalla predetta clausola, si forma, tra le parti, un giudicato sulla giurisdizione costituendo, tale statuizione, l’unico effetto prodotto dalla clausola.

3. Con il secondo motivo la ricorrente incidentale deduce la violazione o falsa applicazione dell’art. 184 c.p.c., nel testo vigente al 30/4/1995, nonchè dell’art. 278 c.p.c.. La ricorrente sostiene che la Corte di appello è incorsa in tale violazione o falsa applicazione in quanto ha qualificato come domanda nuova e quindi inammissibile la richiesta, già formulata in primo grado/di pagamento della provvisionale di cui all’art. 278 c.p.c., e quella diretta a subordinare eventuali restituzioni del prezzo pagato all’integrale ristoro delle ragioni risarcitorie della stessa ricorrente incidentale; al riguardo deduce che tali domande non sarebbero nuove, ma accessorie alla domanda principale di risarcimento danni.

3.1 Dalla sentenza impugnata si apprende che Edilwest aveva chiesto la condanna del convenuto al risarcimento danni da liquidarsi in separato giudizio e, pertanto, aveva formulato una domanda di condanna generica rispetto alla quale l’unico accertamento richiesto era quello relativo all’inadempimento, quale fatto posto a fondamento della responsabilità contrattuale, indipendentemente dalla prova dell’ammontare del danno, che dichiaratamente doveva essere oggetto di un secondo giudizio.

La Corte di Appello ha rilevato che tali domande erano state proposte in primo grado solo in sede di precisazione delle conclusioni (v. pag. 14 della sentenza impugnata) e che erano tali da introdurre nel giudizio temi del tutto nuovi sui quali controparte non aveva potuto svolgere le proprie difese.

Tale decisione è conforme ai principi, che qui si condividono, affermati da questa Corte anche nell’applicazione dell’art. 184 c.p.c., nel testo vigente al 30/4/1995, secondo i quali la proposizione della domanda di liquidazione del danno, in sostituzione di quella di condanna generica, si traduce in una inammissibile mutatio libelli (Cass. 1/10/1998, n. 9760) e tale inammissibilità può essere rilevata d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado del procedimento, anche quando sia avvenuta nel corso del giudizio di primo grado (Cass. 25/1/2001 n. 1057, Cass. sez. U. civ. 22/5/1996, n. 4712, Cass. 16/11/1998, n. 11508).

La domanda di provvisionale ex art. 278 c.p.c., è una domanda accessoria ad una pronuncia di condanna in senso stretto; con la richiesta di condanna generica (tale essendo la domanda proposta da Edilwest) con rimessione ad altro giudice della liquidazione del danno è stato invece chiesto da Edilwest unicamente l’accertamento di un fatto potenzialmente lesivo, il che esclude la possibilità di una quantificazione, seppure parziale del ristoro dovuto; la domanda di provvisionale è pertanto inammissibile in quanto postula la proposizione di una domanda pur parziale di liquidazione del danno formulata per la prima volta in appello.

Egualmente nuova è da ritenersi l’ulteriore domanda di subordinare la restituzione al C. del prezzo da questo già pagato all’integrale ristoro delle ragioni risarcitorie della stessa ricorrente incidentale, in quanto egualmente postula la proposizione di una domanda di liquidazione del danno, mentre era stato richiesto solo l’accertamento di un fatto potenzialmente lesivo.

Va aggiunto che la suddetta domanda, costituendo domanda di condanna condizionata, è inammissibile anche sotto diverso profilo.

Infatti questa Corte ha ammesso la possibilità di pronunciare sentenze di condanna condizionali, ma a patto che l’elemento condizionante sia certo ed inequivoco.

La sentenza condizionale, infatti, deve essere tale da “non richiedere altra indagine oltre quella diretta ad accertare se la circostanza (condizionante) si sia o meno verificata” (Cass. 12/10/2010 n. 21013; Cass. 6/10/2015 n. 19895).

Non è invece consentito pronunciare una sentenza la cui efficacia sia subordinata ad un nuovo ed ulteriore accertamento di merito, da compiersi in un nuovo giudizio di cognizione (Cass. 6/10/2015 n. 18895; Cass. 9/7/2009 n. 16135; Cass. 19/06/2008 n. 16621). Stabilire quale sia l’ammontare del danno civilistico causato dal C. non è un evento futuro ed incerto del quale occorra solo stabilire solo se sia avvenuto o meno, ma è un vero e proprio accertamento di fatto, che richiede indagini e valutazioni e non può essere assunto a “condizione” dell’efficacia della sentenza.

Pertanto il motivo di ricorso deve essere rigettato in quanto infondato.

4. In conclusione deve essere accolto il ricorso principale e deve essere rigettato il ricorso incidentale.

La sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo del ricorso principale accolto con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Milano che provvederà a liquidare anche le spese di questo giudizio di cassazione.

PQM

La Corte di cassazione accoglie il ricorso principale e rigetta il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo del ricorso principale accolto e rinvia ad altra sezione della Corte di Appello di Milano anche per le spese di questo giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 25 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 21 agosto 2017