Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20143 del 03/10/2011

Cassazione civile sez. un., 03/10/2011, (ud. 05/04/2011, dep. 03/10/2011), n.20143

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo presidente f.f. –

Dott. DE LUCA Michele – Presidente di sezione –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Consigliere –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. DI PALMA Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. VIVALDI Roberta – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

PASOGU S.R.L. ((OMISSIS)), in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ALESSANDRO

SERPIERI 8, presso lo studio dell’avvocato BUSCEMI GAETANO, che la

rappresenta e difende, per difende a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

COMUNE DI LIVORNO, M.P.S. GESTIONE CREDITI BANCA S.P.A., AUTOSOSTA

S.R.L.;

– intimati –

avverso il provvedimento del TRIBUNALE di LIVORNO, depositato il

17/12/2004 (r.g. n. 3797/2003);

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

05/04/2011 dal Consigliere Dott. SALVATORE DI PALMA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott.

DESTRO Carlo, il quale chiede che la Corte rigetti il ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

che, con citazione del 14 ottobre 2003, la s.r.l. Pasogu convenne dinanzi al Tribunale ordinario di Livorno il Comune di Livorno, la s.r.l Autososta e la s.p.a. M.P.S. Gestione Crediti Banca, in nome e per conto della s.p.a. M.P.S. Leasing & Factoring-Banca per i servizi finanziari alle Imprese, chiedendo:

1) ai sensi dell’art. 1373 c.c., comma 2, l’accertamento della illegittimità e della inefficacia del recesso unilaterale del Comune di Livorno dalla convenzione stipulata dallo stesso con la Società Pasogu in data 29 ottobre 1998, avente ad oggetto la progettazione, la costruzione e la gestione di un parcheggio interrato in (OMISSIS);

2) la dichiarazione di inadempimento del Comune agli obblighi previsti della predetta convenzione e, conseguentemente, la condanna del convenuto all’adempimento di tali obblighi, essendo le prestazioni ancora possibili;

3) la dichiarazione della sussistenza del diritto di superficie ipogeo, costituito a favore della Società Pasogu sull’area del Parcheggio (OMISSIS) con atto pubblico del 17 gennaio 2000, e, conseguentemente, l’ordine di cancellazione della trascrizione dell’atto amministrativo relativo alla Delib. Giunta comunale 26 maggio 2003, n. 132 con la quale era stata disposta l’estinzione del diritto di superficie ipogeo afferente ad alcune unità immobiliari;

4) l’accertamento della responsabilità contrattuale del Comune di Livorno e la condanna dello stesso al risarcimento dei danni;

che, precedentemente, la Società Pasogu, con quattro distinti ricorsi al Tribunale regionale amministrativo per la Toscana, aveva chiesto, sempre nei confronti del Comune di Livorno, l’annullamento:

1) della predetta Delib. Giunta comunale 26 maggio 2003, n. 132 avente ad oggetto la revoca della concessione di costruzione e di gestione del predetto parcheggio interrato (OMISSIS), la risoluzione della convenzione e la retrocessione del diritto di superficie;

2) del bando di gara per la progettazione, la costruzione e la gestione dello stesso parcheggio;

3) dell’ulteriore bando di gara avente il medesimo oggetto;

4) della valutazione e della proclamazione dei risultati della procedura concorsuale;

che tali ricorsi al Giudice amministrativo erano tutti pendenti al momento dell’instaurazione del giudizio civile;

che il Giudice istruttore del Tribunale ordinario di Livorno, in accoglimento dell’istanza formulata dal Comune di Livorno, con ordinanza del 15-17 dicembre 2004, dispose la sospensione del procedimento ai sensi dell’art. 295 cod. proc. civ., atteso che la decisione della controversia pendente dinanzi al TAR, avente ad oggetto la legittimità della Delib. comunale n. 182 del 2003 di revoca della concessione alla Pasogu, ha carattere pregiudiziale rispetto al presente procedimento, tenuto conto delle domande formulate da parte attrice;

che avverso tale ordinanza la Società Pasogu – con ricorso del 26 gennaio 2005, notificato al Comune di Livorno, alla s.r.l Autososta ed alla s.p.a. M.P.S. Gestione Crediti Banca, in nome e per conto della s.p.a. M.P.S. Leasing & Factoring-Banca per i servizi finanziari alle Imprese – ha proposto regolamento di competenza, denunciando la violazione e la falsa applicazione dell’art. 295 cod. proc. civ., nonchè l’omessa ed insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia, sull’assunto che tra il giudizio civile e quello amministrativo sussiste non una pregiudizialità giuridica ma una mera pregiudizialità logica, avendo gli stessi diversi petita e causae petendi, con la conseguenza che è ipotizzabile un contrasto non tra giudicati ma soltanto tra gli effetti pratici delle rispettive decisioni;

che nessuna delle parti intimate si è costituita o ha svolto attività difensiva;

che la Prima Sezione Civile di questa Corte, con ordinanza interlocutoria n. 271/11 del 7 dicembre 2010-7 gennaio 2011, ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite, ai sensi dell’art. 374 c.p.c., comma 1, nel testo anteriore alla sua sostituzione, operata dalla L. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 8;

che, a fondamento della rimessione alle Sezioni Unite, tale ordinanza ha osservato che:

a) la Società Pasogu, con la domanda al Giudice civile, ha fatto valere la responsabilità del Comune di Livorno per l’illegittimo recesso da una convenzione avente ad oggetto la disciplina del rapporto relativo ad una concessione per la progettazione, la costruzione e la gestione di un parcheggio interrato;

b) pur avendo l’attrice sottolineato la distinzione tra il rapporto contrattuale, nell’ambito de quale il Comune avrebbe agito jure privatorum, e quello pubblicistico conseguente al rilascio del permesso di costruire ed alla costituzione del diritto di superficie, l’accessorietà dell’atto in esame ad un provvedimento riguardante l’uso del territorio fa sorgere la questione della riconducibilità delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia urbanistica, ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34 come sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7;

c) sotto un diverso profilo, l’avvenuta stipulazione della convenzione nell’ambito del procedimento volto al rilascio della concessione fa sorgere la questione della configurabilità dell’atto come accordo volto a determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale, con la conseguente devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 11, comma 5 (vengono richiamate le sentenze delle Sezioni Unite nn. 140 del 2006 e 732 del 2005); d) in ambedue le ipotesi non rileverebbe la circostanza che la Società Pasogu ha proposto domanda di risarcimento del danno in quanto, ove fosse dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, potrebbe trovare applicazione il D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35 (nel testo sostituito dalla L. n. 205 del 2000, art. 35);

c) alla verifica della giurisdizione non osta, nella specie, l’estraneità della relativa questione al proposto regolamento di competenza, avente ad oggetto l’impugnazione di un provvedimento di sospensione del processo ai sensi dell’art. 295 cod. proc. civ., trattandosi di questione rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, a condizione che sulla stessa non si sia formato il giudicato, anche implicito (vengono richiamate le sentenze delle Sezioni Unite nn. 6405 del 2010 e 35 del 2008).

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

che deve essere dichiarata la giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere la presente controversia, promossa dinanzi al Tribunale ordinario di Livorno dalla s.r.l. Pasogu nei confronti del Comune di Livorno e di altri con citazione del 14 ottobre 2003, con conseguente rimessione delle parti al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana;

che, in via preliminare, non osta a tale dichiarazione – come correttamente rilevato dalla predetta ordinanza di rimessione a queste sezioni unite – la circostanza che il ricorso in esame sia stato proposto come regolamento di competenza avverso il provvedimento di sospensione del processo a quo, sia perchè la questione di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, a condizione che sulla stessa non si sia formato il giudicato anche implicito, sia perchè la definizione della stessa questione, in senso sfavorevole alla giurisdizione del Tribunale ordinario adito nella specie, assorbe in radice la specifica questione della legittimità del provvedimento di sospensione impugnato in questa sede ed emesso da tale Tribunale per la ritenuta pregiudizialità del giudizio amministrativo, pendente dinanzi al Tribunale amministrativo per la Toscana, rispetto all’oggetto del presente giudizio civile (cfr., ex plurimis, le ordinanze delle sezioni unite nn. 35 del 2008 e 6405 del 2010);

che, ai fin della definizione della questione di giurisdizione, dagli atti del processo a quo emerge la seguente fattispecie:

a) con Delib. Giunta comunale 27 ottobre 1998, n. 584 il Comune di Livorno, ai sensi della L. 24 marzo 1989, n. 122, art. 9, comma 4, ha affidato in concessione alla s.r.l. Recitel – cui è poi pacificamente succeduta la s.r.l. Pasogu – l’intervento per la progettazione esecutiva, la realizzazione e la gestione di un parcheggio privato nel sottosuolo della P.zza (OMISSIS), da concedere in diritto di superficie, per mq. 1.600, per 90 anni ed ha autorizzato la stipula di una convenzione accessiva alla concessione … con facoltà di inserire in essa tutte le clausole normali ad atti del genere, necessarie per meglio definire i rapporti tra le parti, relativamente alla identificazione dell’area, sua rappresentazione cartografica, superficie, confini e consistenza …;

b) in data 29 ottobre 1998, il Comune di Livorno e la s.r.l. Recitel hanno stipulato la prevista convenzione, con a quale hanno convenuto, tra l’altro:

1) l’affidamento in concessione alla Società Recitel dell’intervento per la progettazione esecutiva e per la realizzazione del predetto parcheggio interrato, previa presa d’atto che tale parcheggio insisteva su area appartenente al demanio comunale stradale;

2) la costituzione in favore della concessionaria – effettuata dopo l’approvazione del progetto esecutivo dell’opera da parte del Comune – del diritto di superficie ipogeo per la durata di novanta anni, con espressa previsione della facoltà, per il Comune di Livorno, di avvalersi della clausola risolutiva espressa di cui all’art. 1456 c.c., previa diffida, e pertanto di estinguere il diritto di superficie in caso di esecuzione delle opere in modo difforme dal progetto esecutivo (art. 5, secondo periodo, lett. d, della Convenzione);

3) dopo la costituzione del diritto di superficie, il rilascio alla Società Recitel ed ai suoi aventi causa della concessione edilizia e la consegna delle aree;

4) la espressa previsione che Il mancato rispetto dei termini, come sopra assegnati, per la presentazione del progetto, di quelli stabiliti per l’adeguamento dello stesso da parte dell’Ufficio Tecnico Comunale e degli altri termini fissati per l’inizio, l’esecuzione e l’ultimazione dei lavori di costruzione dei parcheggi interrati, del manto di copertura e di arredo della zona, comporterà la risoluzione di diritto della presente convenzione, con conseguente revoca della concessione;

c) con provvedimento del Comune di Livorno n. 40985 n del 21 gennaio 2000, è stata rilasciata alla s.r.l. Pasogu la concessione edilizia;

d) con Delib. Giunta comunale 26 maggio 2003, n. 132 è stata disposta la revoca della concessione di costruzione e di gestione del predetto parcheggio interrato (OMISSIS), la risoluzione delta convenzione e la retrocessione del diritto di superficie;

che tale fattispecie si inquadra perfettamente nella cornice normativa prevista dalla menzionata L. 24 marzo 1989, n. 122 (Disposizioni in materia di parcheggi, programma triennale per le aree urbane maggiormente popolate, nonchè modificazioni di alcune norme del testo unico della circolazione stradale, approvato con D.P.R. 15 giugno 1959, n. 393), la quale in particolare – nell’ambito della disciplina del programma urbano dei parcheggi per i comuni tenuti alla sua realizzazione -, ai fini della definizione della questione di giurisdizione per quanto in questa sede rileva, prevede tra l’altro:

1) Per l’attuazione del piano il comune interessato provvede alla progettazione ed esecuzione dei lavori, nonchè alla gestione del servizio direttamente ovvero mediante concessione di costruzione e gestione con affidamento a società, imprese di costruzione anche cooperative, loro consorzi (art. 5, comma 1, primo periodo);

2) I comuni, previa determinazione dei criteri di cessione del diritto di superficie e su richiesta dei privati interessati o di imprese di costruzione o di società anche cooperative, possono prevedere, nell’ambito del programma urbano dei parcheggi, la realizzazione di parcheggi da destinare a pertinenze di immobili privati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse. … La costituzione de diritto di superficie è subordinata alla stipula di una convenzione ne la quale siano previsti:

a) la durata della concessione del diritto di superficie per un periodo non superiore a novanta anni;

b) il dimensionamento dell’opera ed il piano economico-finanziario previsti per la sua realizzazione;

c) i tempi previsti per la progettazione esecutiva, la messa a dispos zione delle aree necessarie e la esecuzione dei lavori;

d) i tempi e le modalità per la verifica dello stato di attuazione nonchè le sanzioni previste per gli eventuali inadempimenti (art. 9, comma 4); 3) Le opere e gli interventi previsti dalla presente legge costituiscono opere di urbanizzazione … (art. 11, comma 1);

che, pertanto, la convenzione stipulata nella specie dal Comune di Livorno e dalla s.r.l. Pasogu deve essere qualificata – secondo lo stesso dettato delle menzionate disposizioni della L. n. 122 del 1989 – come convenzione per la realizzazione di opere di urbanizzazione e, in particolare, anche di parcheggi pertinenziali realizzati da privati su aree comunali nell’ambito del programma urbano dei parcheggi;

che – come già dianzi rilevato -, con l’atto introduttivo del presente giudizio, la s.r.l. Pasogu ha chiesto:

1) l’accertamento della illegittimità e della inefficacia, ai sensi dell’art. 1373 c.c., comma 2, del recesso unilaterale del Comune di Livorno da detta convenzione;

2) la dichiarazione di inadempimento del Comune agli obblighi previsti della stessa convenzione e, conseguentemente, la condanna dello stesso all’adempimento di tali obblighi, essendo le prestazioni ivi previste ancora possibili;

3) la dichiarazione di persistenza del diritto di superficie ipogeo, costituito a suo favore sull’area del parcheggio e, conseguentemente, l’ordine di cancellazione della trascrizione del provvedimento amministrativo, con il quale era stata disposta, tra l’altro, l’estinzione del diritto di superficie ipogeo;

4) l’accertamento della responsabilità contrattuale del Comune di Livorno e la condanna dello stesso al risarcimento dei danni;

che, inoltre, la stessa Società Pasogu, aveva in precedenza adito il Tribunale regionale amministrativo per la Toscana, chiedendo tra l’altro, sempre nei confronti del Comune di Livorno, l’annullamento della Delib. Giunta comunale 26 maggio 2003, n. 132 avente ad oggetto la revoca della concessione di costruzione e di gestione del predetto parcheggio interrato (OMISSIS), la risoluzione della convenzione e la retrocessione del diritto di superficie;

che dunque la Società Pasogu, con le predette domande proposte al Giudice civile, ha fatto valere la responsabilità del Comune di Livorno per l’illegittimo recesso dalla convenzione avente ad oggetto la disciplina del rapporto relativo alla concessione per la progettazione, la costruzione e la gestione del parcheggio medesimo;

che la giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere tali domande, già dianzi affermata, si fonda su un duplice titolo:

1) in primo luogo, sul D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, commi 1 e 2, come sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, comma 1, lett. b), – i quali commi dispongono, rispettivamente, che Sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti e i provvedimenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia, e che Agli effetti del presente decreto la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio (si veda, ora, il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. f, sul processo amministrativo, secondo cui Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo …:

… f) le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio …) – e dello stesso D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, comma 1, come sostituito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, comma 1, lett. c), il quale prevede(va) che Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto (si veda, ora, il citato D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 7, comma 5, secondo cui Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall’art. 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi);

2) in secondo luogo, sull’art. 11, comma 1 (come modificato dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15, art. 7, comma 1, lett. a), e comma 5, della L. 7 agosto 1990, n. 241, secondo i quali, rispettivamente, In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’art. 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti di terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo (comma 1), e Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo (comma 5); si veda, ora, il D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. a, n. 2, secondo cui Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo …: a) le controversie in materia di … 2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo …);

che, quanto al primo titolo, non v’è dubbio che la più volte menzionata convenzione attiene a provvedimenti – quali la concessione per la progettazione, la costruzione e la gestione del parcheggio interrato della Piazza (OMISSIS) e la concessione ad aedificandum su tale area – concernenti l’uso del territorio, sicchè la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo a conoscere le domande concernenti la dedotta responsabilità del Comune di Livorno per l’illegittimo recesso dalla convenzione, si fonda appunto, ratione materiae, sul D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, commi 1 e 2, come è dimostrato dalla stretta connessione tra la convenzione, le sue singole clausole (una delle quali espressamente prevede proprio, in caso di inadempimento di esse, la risoluzione di diritto della convenzione e la revoca della concessione) e detti provvedimenti, i quali si inseriscono, in sequenza preordinata (concessione per la progettazione, la costruzione e la gestione del parcheggio interrato, costituzione del diritto di superficie ipogeo, concessione ad aedificandum), nel più ampio procedimento amministrativo volto, come già detto, alla realizzazione di opere di urbanizzazione;

che, quanto al secondo titolo, deve sottolinearsi che tali caratteristiche rendono evidente che la stipulazione della convenzione, essendo avvenuta nell’ambito del procedimento volto al rilascio della concessione, comporta la configurazione di tale convenzione come accordo volto a determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale, con conseguente devoluzione della relativa controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi del menzionato L. n. 241 del 1990, art. 11, commi 1 e 5;

che, sotto quest’ultimo profilo, la odierna decisione sulla giurisdizione – pur presentando aspetti di novità quanto alla applicazione, per la prima volta, della citata L. n. 122 del 1989, art. 5 e art. 9, comma 4, – è tuttavia coerente con la giurisprudenza di queste sezioni unite concernente altre fattispecie analoghe;

che infatti, in tema di convenzioni di lottizzazione – che appartengono alla più generale categoria delle convenzioni urbanistiche, volte cioè all’urbanizzazione di aree non urbanizzate -, queste sezioni unite hanno affermato che spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione della controversia, promossa dal privato nei confronti del comune, avente ad oggetto l’adempimento o, in subordine, la risoluzione di tale tipo di convenzione, detta giurisdizione trovando fondamento proprio nel menzionato L. n. 241 del 1990, art. 11, comma 5, il quale prefigura un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo correlata non ad una particolare materia (diversamente dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34), ma ad una determinata tipologia di atto, quale che sia la materia che ne costituisce l’oggetto (cfr., ex plurimis, le ordinanze nn. 732 del 2005, 140 del 2006 e 12186 del 2007, nonchè la sentenza n. 15388 del 2009, che ha affermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a conoscere la domanda di risarcimento dei danni cagionati dalla condotta inerte del comune nell’approvazione di una convenzione di lottizzazione che, essendo diretta a disciplinare il successivo rilascio di concessioni edilizie e l’esecuzione concordata tra le parti di opere di urbanizzazione, rientra tra gli accordi sostitutivi del provvedimento ai sensi del citato L. n. 241 del 1990, art. 11, comma 5);

che, infine, non osta all’affermata giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la domanda risarcitoria formulata dalla s.r.l.

Pasogu nei confronti del Comune di Livorno per il dedotto, illegittimo recesso dalla più volte menzionata convenzione, in quanto il citato D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35 attribuisce al giudice amministrativo, nell’ambito delle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, anche la cognizione delle domande di risarcimento del danno (cfr. la già citata ordinanza n. 732 del 2005);

che, affermata la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere la presente controversia, le parti debbono essere rimesse al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana per la prosecuzione del giudizio;

che i su evidenziati profili di novità delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rimette le parti al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana. Compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 5 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 3 ottobre 2011