Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20098 del 14/08/2017


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Cassazione civile, sez. lav., 14/08/2017, (ud. 14/02/2017, dep.14/08/2017),  n. 20098

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente –

Dott. CURCIO Laura – Consigliere –

Dott. BALESTRIERI Federico – Consigliere –

Dott. DE GREGORIO Federico – rel. Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 29641-2015 proposto da:

POSTE ITALIANE S.P.A., C.F. (OMISSIS), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

L.G. FARAVELLI 22, presso lo studio dell’avvocato ARTURO MARESCA,

che la rappresenta e difende giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

C.F., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 114, presso lo studio dell’avvocato

ANTONIO VALLEBONA, che lo rappresenta e difende, giusta delega in

atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 7231/2015 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 19/10/2015 R.G.N. 1974/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/02/2017 dal Consigliere Dott. FEDERICO DE GREGORIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELESTE Alberto, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato ROBERTO ROMEI per delega verbale Avvocato ARTURO

MARESCA;

udito l’Avvocato ANTONIO VALLEBONA.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza n. 7231, pubblicata il 19 ottobre 2015, la Corte di Appello di Roma rigettava il reclamo proposto da POSTE ITALIANE S.p.A. avverso la pronuncia del locale giudice del lavoro, che aveva accolto la domanda di C.F. in relazione al licenziamento, a costui intimato previa contestazione come da missiva del 12 dicembre 2013, annullato con la reintegra del lavoratore nel posto di lavoro e la condanna della società convenuta al pagamento dell’indennità risarcitoria, oltre che al rimborso delle spese di lite.

Secondo la Corte capitolina, l’unica circostanza provata riguardava l’erronea indicazione del domicilio da parte del C., relativamente al luogo di residenza e di accudienza per assistenza al padre, portatore di handicap grave e con diritto altresì al congedo straordinario di cui al D.Lgs. n. 151 del 2001 ed ai sensi dell’art. 35 del contratto collettivo nazionale di lavoro di settore. Dalla prova testimoniale era emerso che il padre dell’attore dimorava stabilmente in altro luogo, dove abitavano altresì lo stesso C. il suo coniuge e le figlie. Quanto alla contestazione, riguardante la pretesa mancanza di accudienza, la Corte distrettuale osservava, in primo luogo, come mancasse espressa contestazione del fatto, in quanto l’aver addebitato la mancata convivenza non comportava di per sè pure la contestazione della mancata accudienza, poichè in tal caso sarebbe stato necessario fornire maggiori precisazioni ed essendo evidente che assistere un infermo non comportava in alcun modo la presenza costante e continuativa a fianco dello stesso, tanto che la legge non lo prevedeva in alcun modo. In ogni caso, i tempi dell’assenza del C. dalla propria abitazione erano stati saltuari e limitati, mentre del tutto irrilevante appariva il fatto che egli durante tali assenze si occupasse anche di gestire la propria casa vacanze, ubicata in altro luogo (corrispondente a quello dichiarato come abituale residenza del padre, cui doveva essere prestata assistenza, a tal uopo citando Cass. 22 dicembre 2014 n. 27232).

Pertanto, era fuori discussione che il comportamento effettivamente provato, ossia l’erronea formale indicazione del domicilio, potesse fondare una sanzione espulsiva, laddove a tutto concedere tale condotta avrebbe potuto al più rientrare nella fattispecie di cui all’art. 54, punto 4 N, prevista dal c.c.n.l., la quale tuttavia prevedeva la sanzione disciplinare della sospensione del servizio con privazione della retribuzione fino a 10 giorni nei casi di qualsiasi negligenza, inosservanza di leggi e regolamenti o di obblighi di servizio deliberatamente commesse, anche per procurare indebiti vantaggi a sè o a terzi, ancorchè l’effetto voluto non si fosse verificato e sempre che la mancanza non avesse carattere di particolare gravità, altrimenti sanzionabile.

Ad avviso della Corte territoriale, il licenziamento non poteva essere intimato, ciò che dispensava altresì dalla esaminare il motivo subordinato, relativo alla richiesta derubricazione del licenziamento per giusta causa in licenziamento per giustificato motivo soggettivo.

Quanto, infine, al terzo motivo di reclamo, circa la pretesa mancata considerazione delle sue istanze istruttorie, volte a provare l’aliunde perceptum aut percipiendum, anche tale censura era giudicata infondata, poichè le relative allegazioni apparivano del tutto assertive e prive di qualsiasi aggancio a fatti concreti, quindi di carattere meramente esplorativo, tenuto altresì conto che l’estromissione del lavoratore era durata non più di tre mesi, tempo presumibilmente insufficiente per reperire una nuova occupazione dotata di una qualche stabilità.

Avverso l’anzidetta pronuncia n. 7231/15 POSTE ITALIANE S.p.A. ha proposto ricorso per cassazione con atto in data 17/18 dicembre 2015, affidato a sei motivi, cui ha resistito il C. mediante controricorso del 7 gennaio 2016.

Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso, è stata denunciata la violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 c.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., numero 3: la Corte di Appello nel ritenere non proporzionato il licenziamento non aveva considerato esattamente il tenore del fatto addebitato il C., sebbene esplicitamente citato nella lettera di contestazione disciplinare, riguardante anche e soprattutto l’utilizzo dei giorni di congedo straordinario, richiesti e concessi, non per accudire il padre, ma per gestire l’attività della casa vacanze. Contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di merito, il fatto che il C. avesse utilizzato permessi con finalità assistenziali per scopi diversi, ovvero per attendere alla gestione della casa vacanze, aveva formato oggetto della contestazione disciplinare, cosa da considerarsi pacifica, perchè mai negata dallo stesso C.. In definitiva, l’oggetto della contestazione disciplinare aveva una portata ben più ampia rispetto a quanto erroneamente ritenuto della Corte di Appello, che l’aveva sminuita alla sola erronea formale indicazione del domicilio, laddove l’addebito riguardava sia il fatto che il C. aveva consapevolmente e reiteratamente dichiarato di risiedere e di convivere con il padre in un luogo risultato essere una casa-vacanze per turisti, sia il fatto che nei periodi in cui il C. era stato assente per congedo straordinario si era invece occupato della gestione di detta casa, mediante attività diversa dal prestare assistenza genitore affetto da handicap. Di conseguenza, l’esatta corretta individuazione dell’oggetto della contestazione disciplinare avrebbe dovuto indurre la Corte di Appello a ritenere il licenziamento legittimamente proporzionato in base ai consolidati principi vigenti in materia, trattandosi di abuso del diritto a beneficiare dei permessi per l’assistenza dei congiunti, integrante una giusta causa licenziamento, sul piano oggettivo e soggettivo, rappresentando un gravissimo inadempimento, tale da compromettere irrimediabilmente il vincolo fiduciario.

Con il secondo motivo, la ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. nonchè art. 2697 c.c., in relazione alla ritenuta unica prova dell’erronea indicazione del domicilio, mentre le testimonianze raccolte, se lette con mente scevra dall’erroneo presupposto di partenza in ordine ai fatti oggetto di contestazione disciplinare, avrebbero dovuto condurre la Corte di Appello al rigetto integrale della domanda, essendo risultato assolutamente provato che il C., oltre ad aver consapevolmente e reiteratamente dichiarato di risiedere e di convivere con il padre affetto da handicap in un luogo risultato invece essere una casa vacanze, aveva altresì pacificamente utilizzato giorni di congedo straordinario per uno scopo diverso da quello assistenziale consentito, ovvero per gestire la casa vacanze; il tutto come emergeva dalle dichiarazioni rese dai testi R. e T., ossia da coloro che avevano espletato l’attività investigativa, in base alla quale era stata poi elevata la contestazione disciplinare de qua.

Con il terzo motivo, è stata dedotta la violazione e la falsa applicazione degli artt. 2119 e 2106 c.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, poichè la Corte di merito aveva palesemente violato i principi relativi all’importanza dell’elemento fiduciario nel rapporto di lavoro, non solo sotto il profilo soggettivistico del venir meno dell’intuitus fiduciae, ma anche sotto il profilo del verificarsi di un presupposto oggettivo, comprovante la mancanza di idoneità del lavoratore a svolgere la propria funzione e quindi tale da menomare la fiducia del datore di lavoro nell’esattezza dei successivi adempimenti da parte del dipendente.

I fatti addebitati palesavano nel C. l’assenza di quei requisiti di onestà e di integrità morale, prima ancora che professionali, indispensabili sia nello svolgimento del rapporto lavorativo che nel vivere comune. Infatti, lungi dall’aver semplicemente posto in essere una mera negligenza o un’assenza arbitraria non superiore a sei giorni, punibile con una sanzione conservativa, come riduttivamente e superficialmente opinato dalla Corte di Appello, il C. aveva maliziosamente abusato di un beneficio, ossia il congedo straordinario, il cui scopo primario consisteva nell’assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile in ambito familiare (giusta la sentenza della Corte costituzionale 27 gennaio 2009 n. 19, citando altresì per un caso assolutamente sovrapponibile a quello oggetto di questo giudizio la sentenza di questa Corte, sezione lavoro, 4 marzo 2014 n. 4984, secondo la quale il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in relazione al permesso L. n. 104 del 1992, ex art. 33 si avvalga dello stesso non per l’assistenza familiare, bensì per attendere ad altre attività, integra l’ipotesi di abuso del diritto, giacchè tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro, come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente, ed integra nei confronti dell’ente previdenziale erogatore del trattamento economico un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale).

Con il quarto motivo, la società POSTE ITALIANE ha denunciato l’erroneità della sentenza nella parte in cui, ritenendo il fatto addebitato al C. a tutto concedere punibile ex art. 54, punto 4, lettera n) del contratto collettivo, aveva applicato la L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4, come novellato dalla L. n. 92 del 2012, laddove era stata disposta la reintegra nel posto di lavoro del dipendente, con la condanna altresì della convenuta medesima al pagamento delle indennità, commisurate all’ultima retribuzione globale di fatto. Secondo la ricorrente, i fatti addebitati a C., pacificamente sussistenti, non erano in alcun modo riconducibili a condotte punibili con una sanzione meramente conservativa. Tale decisione era derivata sempre dall’errata valutazione, da parte della Corte di Appello, dei fatti addebitati a C. nei sensi di cui al primo motivo di ricorso. La Corte territoriale aveva completamente omesso di considerare che, come dimostrato dalla relazione investigativa e non contestato da controricorrente, nei periodi in cui era stato assente per congedo straordinario il C. si era occupato della gestione della casa vacanze con atti di ordinaria attività, però diversa dalla prestazioni di assistenza in favore del genitore portatore dí handicap. I giudici di merito si erano indotti ad una valutazione parziale e superficiale della portata della condotta e a ridurre quest’ultima ad una mera negligenza e o assenza ingiustificata, punibile con la sospensione dal servizio e dalla retribuzione ai sensi dell’art. 54, capo quarto o terzo del C.C.N.L.. Per contro, il comportamento del dipendente, complessivamente considerato e adeguatamente valutato, non era riconducibile nè all’una nè all’altra fattispecie, in quanto integrante un abuso del diritto al permesso straordinario, non identificabile con nessuna delle ipotesi punite dal vigente contratto collettivo con una sanzione conservativa. Di conseguenza, la Corte di Appello non avrebbe dovuto ritenere sussistente una condotta punibile con una sanzione conservativa e, ove rilevato il difetto di proporzionalità, non avrebbe dovuto applicare il regime di tutela di cui all’art. 18, comma 4, dello Statuto dei Lavoratori, considerata la pacifica sussistenza del fatto contestato, attesa l’imputabilità dello stesso a C., considerata la sua non riconducibilità ad alcuna delle ipotesi punite dal contratto collettivo con sanzione conservativa, ma la sola tutela di cui al successivo citato art. 18, comma 5.

Con il quinto motivo, POSTE ITALIANE ha denunciato violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, relativamente all’aliunde perceptum, laddove era stata rigettata la domanda relativa alla detrazione di quanto percepito dal C., per cui la Corte territoriale avrebbe dovuto ammettere quantomeno le istanze istruttorie all’uopo formulate della società nei rispettivi scritti difensivi.

– Con il sesto motivo, è stata altresì denunciata la violazione della L. n. 604 del 1966, art. 3 ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per la parte in cui la sentenza impugnata, dopo avere escluso che la condotta oggetto di contestazione potesse configurare un’ipotesi di giusta causa, non aveva però ritenuto integrata la fattispecie del notevole inadempimento, prevista dal suddetto art. 3. La pronuncia de qua non aveva considerato la violazione dell’art. 3, poichè la condotta del C. aveva integrato notevole inadempimento degli obblighi contrattuali derivanti rapporto di lavoro. La motivazione della pronuncia era viziata, in quanto non era stato considerato che un fatto, pur potendo non configurare un’Ipotesi di giusta causa di licenziamento, poteva tuttavia integrare il giustificato motivo soggettivo di licenziamento ai sensi del citato articolo tre.

In sostanza, l’errore era consistito nel fatto di non aver valutato se la condotta tenuta dal lavoratore presentasse almeno quei caratteri di non scarsa importanza, comunque idonei a giustificare il recesso con preavviso ai sensi dell’art. 3.

Tanto chiarito, le anzidette censure (le prime quattro e la sesta esaminabili congiuntamente, attesa la loro evidente stretta connessione) vanno disattese in base alle seguenti considerazioni.

Invero, la ricorrente pretende in effetti, ma inammissibilmente in questa sede di legittimità, di riesaminare i fatti, diversamente da quanto accertato e valutato al riguardo dalla Corte di merito, secondo la quale l’unica mancanza risultata provata, ascrivibile al C., era stata l’erronea indicazione del domicilio presso cui andava ad assistere il padre affetto da handicap, mentre non era stato dimostrato, da parte datoriale che ne aveva per contro l’onere, che egli avesse abusato dei permessi concessigli, e ciò a prescindere anche dalla ritenuta incompletezza del contestazione disciplinare (è risultato testimonialmente provato che il padre del C. dimora stabilmente nella villetta di (OMISSIS), dove abitano altresì il C. stesso, la moglie e le figlie;… la circostanza è stata confermata dalla stessa moglie e da una delle due figlie, sentite come testi sulla cui attendibilità non è stato avanzato alcun serio e motivato dubbio da parte della reclamante, mentre del tutto irrilevante è la circostanza che gli investigatori incaricati dalla società, appostati nei pressi della villetta, non abbiano mai visto uscire all’esterno il soggetto portatore di handicap, benchè le stesse testimoni abbiano affermato che all’infermo residuava un certo margine di mobilità e di autonomia… quanto ammesso dalle due testimoni riguarda le potenzialità teoriche dell’infermo, il che non significa affatto che egli dovesse necessariamente muoversi, in concreto, nell’abitazione e tanto meno negli spazi esterni.. in ogni caso, i tempi di assenza del C. dalla propria abitazione erano saltuari e limitati – non più di alcune ore e nemmeno tutti giorni – mentre del tutto irrilevante è che durante tali assenze egli si occupasse anche di gestire la propria casa-vacanze di (OMISSIS)….infatti, si ripete, assistere un infermo non significa stare in sua contemplazione 24 ore su 24, nè abdicare ai propri interessi… e, d’altronde, almeno entro certo limiti di ragionevolezza -che la società non ha nemmeno offerto di indicare – come e qualmente il fruitore dei permessi ex L. n. 104 del 1992 espleti la propria attività assistenziale è sostanzialmente insindacabile, quanto meno nel senso che è abnorme pretendere che egli debba giustificare minuto per minuto l’impiego del proprio tempo, potendo detta attività svolgersi in un’ampia gamma di modalità).

Dunque, la Corte di Appello ha motivatamente (ed insindacabilmente in questa sede di legittimità, per effetto altresì di plurime statuizioni di merito conformi, con ogni conseguente preclusione ex art. 348 ter c.p.c., u.c., – cfr. sul punto Cass. lav. n. 23021 del 29/10/2014, con riferimento alla disciplina speciale prevista dalla L. 28 giugno 2012, n. 92, art. 1, comma 58, concernente il reclamo avverso la sentenza pronunciata sulla domanda di impugnativa del licenziamento, che va integrata con quella dell’appello nel rito del lavoro, donde l’applicabilità pure del comma quinto dell’art. 348-ter, ossia l’esclusione del vizio contemplato dall’art. 360 c.p.c., n. 5 anche al ricorso per cassazione avverso la sentenza di appello di conferma della decisione di primo grado – conforme Cass. lav. n. 22142 del 29/10/2015) accertato, contrariamente a quanto contestato in via disciplinare, la sola diversità di domicilio del C. unitamente al suo nucleo familiare, ivi compreso però l’assistito beneficiario dell’accudienza, rispetto a quello indicato dal dipendente, nonchè la convivenza di costui con il genitore, cui si riferivano i congedi straordinari, ma anche la piena compatibilità di tale pur ritenuta assistenza con la saltuaria gestione della casa-vacanze, peraltro di durata oraria contenuta.

Infatti, nella contestazione disciplinare del 12 dicembre 2013, la Società, dopo aver descritto sinteticamente gli avvenimenti, riteneva che alla luce di quanto emerso dalle disposte investigazioni, il C. non era nè convivente con suo padre nè residente con lo stesso presso l’indirizzo da lui indicato quale residenza per usufruire del congedo straordinario di cui all’art. 35, comma 6, del CCNL di modo che le dichiarazioni dal medesimo sottoscritto ed inviato a corredo della domanda di richiesta di congedo straordinario all’INPS risultavano assolutamente difformi dalla situazione concreta come evidenziata nella stessa missiva.

Vengono, dunque, meno tutti i presupposti di fatto sui quali si fondano le anzidette censure di parte ricorrente, che -alla luce in base di quanto accertato in sede contenziosa, previa instaurazione di rituale contraddittorio- non ha provato l’asserita diversa convivenza, nè, peraltro (ammesso pure che la contestazione possa intendersi sufficientemente estesa in tal sensi) che il dipendente abbia omesso di accudire, nei termini ragionevolmente indicati dai giudici di merito, il padre (la cui condizione di necessità di assistenza è del resto pacifica), e quindi neanche la frustrazione dello scopo dei congedi de quibus, ma nemmeno di conseguenza che l’errata indicazione di domicilio sia stata finalizzata, intenzionalmente ed artificiosamente, ad indurre in errore parte datoriale ovvero l’INPS. Ed è appena il caso di evidenziare, inoltre, come la nozione di convivenza, richiamata dalla normativa de qua, non corrisponda necessariamente alla residenza anagrafica, nè alla residenza di cui all’art. 43 c.c., comma 2, implicando evidentemente il concetto di convivenza una situazione fattuale più ampia, caratterizzata dalla coabitazione per un apprezzabile lasso di tempo di più persone fisiche, unite da vincoli parentali e/o affettivi (o di lavoro domestico).

Dunque, i suddetti motivi vanno disattesi perchè, ad onta dei richiami normativi ivi contenuti nella loro rubricazione, sostanzialmente la società ricorrente la sollecita una rivisitazione nel merito della vicenda e delle risultanze processuali, affinchè se ne fornisca un diverso apprezzamento. Si tratta, però, di operazione non consentita davanti a questa Corte di legittimità, ancor più ove si consideri che in tal modo il ricorso finisce con il riprodurre (peraltro in maniera irrituale: cfr. Cass. S.U. n. 8053/14) sostanziali censure ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, a monte non consentite nel caso di specie dall’art. 348 ter c.p.c., commi 4 e 5, essendosi in presenza di doppia pronuncia conforme di merito basata sulle medesime ragioni di fatto.

Similmente, inoltre, va osservato per quanto concerne il quinto motivo di ricorso, avuto riguardo a quanto correttamente e motivatamente osservato sul punto dalla Corte di merito, circa le insufficienti allegazioni in proposito di parte datoriale ed in relazione alla improbabilità che in un tempo ridotto di pochi mesi il C. fosse riuscito a procurarsi una qualche stabile occupazione lavorativa (cfr. da ultimo Cass. lav. n. 2499 del 31/01/2017, secondo cui, in tema di licenziamento illegittimo, il datore di lavoro che invochi l’aliunde perceptum” da detrarre dal risarcimento dovuto al lavoratore deve allegare circostanze di fatto specifiche e, ai fini dell’assolvimento del relativo onere della prova su di lui incombente, è tenuto a fornire indicazioni puntuali, rivelandosi inammissibili richieste probatorie generiche o con finalità meramente esplorative. In senso analogo v., tra le altre, Cass. n. 25679 del 23/10 4/12/2014.

V. altresì Cass. lav. n. 9616 del 12/05/2015: il datore di lavoro che contesti la richiesta risarcitoria pervenutagli dal lavoratore è onerato, pur con l’ausilio di presunzioni semplici, della prova dell'”aliunde perceptum” o dell'”aliunde percipiendum”, a nulla rilevando la difficoltà di tale tipo di prova o la mancata collaborazione del dipendente estromesso dall’azienda, dovendosi escludere che il lavoratore abbia l’onere di farsi carico di provare una circostanza, quale la nuova assunzione a seguito del licenziamento, riduttiva del danno patito. Conforme Cass. n. 23226 del 2010.

Peraltro, sempre per consolidata giurisprudenza di legittimità il datore di lavoro, l’onerato a provare l’aliunde perceptunn da detrarre dall’ammontare del risarcimento del danno dovuto in base alla L. n. 300 del 1970, art. 18 non può esonerarsi chiedendo al giudice di voler disporre generiche informative o di attivare poteri istruttori con finalità meramente esplorative (Cass. lav. 11 marzo 2015 n. 4884, 29 dicembre 2014n. 27424).

Il ricorso deve essere conclusivamente respinto.

Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

Trattandosi di giudizio instaurato successivamente al 30 gennaio 2013 sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1,comma 17 (che ha aggiunto il comma 1 quater al D.P.R. n. 15 del 2002, art. 13) – della sussistenza dell’obbligo di versamento da parte ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato.

PQM

 

La Corte RIGETTA il ricorso. Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in Euro 200,00 per esborsi ed in Euro 5000,00 (cinquemila/00) per compensi professionali, oltre spese generali al 15%, i.v.a. e c.p.a. come per legge. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 14 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 14 agosto 2017

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