Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20061 del 30/07/2018

Civile Ord. Sez. 2 Num. 20061 Anno 2018
Presidente: PETITTI STEFANO
Relatore: COSENTINO ANTONELLO

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso 6932-2014 proposto da:
AURIEMMA SALVATORE, elettivamente domiciliato in ROMA,
P.ZZA

CAVOUR

rappresentato

presso
e

la

difeso

CORTE

CASSAZIONE,

di

dall’avvocato

CLAUDIO

FABRICATORE;
– ricorrente contro

SCARNECCHIA ALESSANDRO elettivamente domiciliato in
ROMA, V.LE REGINA MARGHERITA 278 rappresentato e difeso
dall’avvocato FERRARO MARCO;(_ LAj j
–

CICCARELLI

DOMENICO ANTONIO,

controricorrente

–

SECUNDULFO GIOVANNA,

elettivamente domiciliati in ROMA, P.ZZA CAVOUR presso

Data pubblicazione: 30/07/2018

la CORTE

di

CASSAZIONE,

rappresentati

e

difesi

dall’avvocato MAURIZIO MAIELLO;
–

controricorrenti incidentali –

non chè contro

SCARNECCHIA ALESSANDRO, MORANO ANGELA DANIELA, ARFUSO
ROSALBA;

avverso la sentenza n. 3253/2013 della CORTE D’APPELLO
di NAPOLI, depositata il 17/09/2013;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 09/01/2018 dal Consigliere Dott. ANTONELLO
COSENTINO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. LUCIO CAPASSO che ha concluso per il
ricorso principale: rimettere la questione alle sezioni
unite in subordine accoglimento; per il ricorso
incidentale rigetto.

– intimati –

FATTI DI CAUSA
Con atto di citazione notificato nelle date 27.7.2005 e 9.9.2005, il sig.
Auriemma Salvatore esponeva che:
in costanza di matrimonio con la sig.ra Angela Daniela Morano, egli
aveva acquistato due appezzamenti di terreno, in uno dei quali
fatiscente fabbricato rurale,

intestandone

fittiziamente, per ragioni fiscali, la nuda proprietà alla moglie e
l’usufrutto alla di lei madre Rosalba Arfuso; dopo l’acquisto, egli
aveva curato la ristrutturazione totale del fabbricato, sostenendo a
proprio esclusivo carico la spesa di euro 90.000,00 per l’esecuzione
di opere edili;
successivamente, andato in crisi il matrimonio ed instauratosi un
procedimento di separazione coniugale giudiziale,

egli aveva

proposto contro le sig.re Morano ed Arfuso una domanda giudiziale
di simulazione dell’intestazione dei suddetti cespiti e di condanna
delle convenute alla refusione in suo favore della somma di euro
90,000,00, da lui spesa per la ristrutturazione del fabbricato;
nella pendenza del giudizio di simulazione egli aveva appreso che le
sig.re Morano ed Arfuso avevano venduto i suddetti immobili ai
sig.ri Domenico Ciccarelli e Giovanna Secondulfo con contratto
notar Scarnecchia dell’1.6.2005.
Tanto premesso, l’Auriemma conveniva davanti al tribunale di Noia le
sigg.re Angela Daniela Morano e Rosalba Arfuso, i sigg. ri Domenico
Ciccarelli e Giovanna Secondulfo, nonché il notaio Alessandro
Scarnecchia, per sentir dichiarare che l’atto di compravendita
dell’1.6.2005 intervenuto tra detti convenuti a ministero del notar
Scarnecchia era, in tesi, nullo – perché l’immobile compravenduto era
stata interessato da vari lavori di natura abusiva, non regolarmente
assentiti – e, in ipotesi, inefficace nei suoi confronti, ai sensi dell’articolo
2901 c.c., in quanto compiuto in pregiudizio delle sue ragioni creditorie.
Il Tribunale di Noia rigettava la domanda dell’Auriemma e la corte di
appello di Napoli, da costui adita, confermava la pronuncia di primo grado

insisteva un

e in particolare, per quanto qui ancora interessa, confermava il rigetto
della domanda di declaratoria di nullità del contratto di trasferimento
immobiliare a rogito Scarnecchia dell’1.6.2005, argomentando che la
dedotta nullità non sussisteva, nonostante la difformità del fabbricato dal
progetto oggetto di concessione edilizia, perché gli estremi di tale

venditrici reso le dichiarazioni previste dagli articoli 17 e 40 della legge
n. 47/1985. Tali articoli infatti, secondo la corte distrettuale, non
riguarderebbero la regolarità urbanistica sostanziale dell’immobile dedotto
in contratto (ossia la conformità o meno dell’opera edilizia allo strumento
concessorio menzionato nel contratto di trasferimento) ma
sanzionerebbero la sola violazione dell’ obbligo, di natura formale, di
indicare nel contratto gli estremi della concessione o della domanda di
sanatoria.
Per la cassazione della sentenza d’appello Salvatore Auriemma ha
proposto ricorso sulla base di due motivi, entrambi concernenti la
suddetta statuizione di rigetto della domanda di nullità del contratto
dedotto in giudizio ai sensi degli articoli 17 e 40 della legge n. 47/85 e
riferiti, il primo, al vizio di violazione di legge (con riguardo, appunto, ai
suddetti articoli 17 e 40 I. 47/85) ed il secondo al vizio di omesso esame
di un fatto decisivo per il giudizio.
Il notaio Scarnecchia e i sigg. Ciccarelli e Secondulfo hanno resistito
con controricorso, gli ultimi due proponendo, a loro volta, ricorso
incidentale condizionato su tre motivi, concernenti, il primo, l’omessa
pronuncia sul loro motivo di appello incidentale relativo alla carenza di
interesse ad agire dell’Auriemma e, il secondo ed il terzo, l’ erroneità rispettivamente sotto il profilo della violazione di legge (artt. 81 e 100
c.p.c. e 1421 c.c.) e deil’omesso esame di un fatto decisivo – della,
statuizione, eventualmente ritenuta implicita, di rigetto del suddetto
motivo di appello.
Le signore Morano ed Arfuso non hanno spiegato attività difensiva in
questa sede.

concessione risultavano menzionati nel contratto stesso, avendo ivi le

Chiamata una prima volta all’udienza del 14.3.2017, la causa è stata
rinviata a nuovo ruolo per la verifica dell’integrità del contraddittorio nei
confronti della sig.ra Morano e quindi discussa alla pubblica udienza del
9.1.18, per la quale soltanto i ricorrenti hanno depositato una memoria
illustrativa e nella quale il Procuratore Generale ha concluso come in

RAGIONI DELLA DECISIONE
In via preliminare il Collegio rileva che il ricorso incidentale
condizionato dei sigg. Ciccarelli e Secondulfo, ancorché relativo ad una
questione preliminare di rito (l’eccezione di carenza di interesse
dell’Auriemma ad agire per la declaratoria di nullità del contratto de quo,
in considerazione della mancata dimostrazione in giudizio della pendenza
o dell’esito della causa avente ad oggetto la sua domanda di simulazione
dell’atto di acquisto delle sig.re Morano ed Arfuso), non va esaminata con
priorità, ma solo all’esito di un eventuale giudizio di fondatezza del
ricorso principale; tale ricorso incidentale è stato infatti qualificato
espressamente come condizionato all’accoglimento del principale (pag.
14, primo rigo, del controricorso) e, d’altra parte, nella specie trova
applicazione il principio che il ricorso incidentale proposto dalla parte
totalmente vittoriosa, relativo a questioni pregiudiziali di rito che abbiano
formato oggetto di decisione esplicita o implicita da parte del giudice di
merito, deve essere esaminato solo in presenza dell’attualità

epigrafe

dell’interesse, sussistente unicamente nell’ipotesi della fondatezza del
ricorso principale (Cass. SSUU 5456/2009, Cass. 4619/2015); l’eccezione
di carenza di interesse ad agire dell’Auriemma – veicolata in secondo
grado con l’appello incidentale dei sigg. Ciccarelli e Secondulfo, vittoriosi
in primo grado – ha infatti formato oggetto di una pronuncia di rigetto
implicita, avendo la corte territoriale conosciuto nei merito della domanda
di nullità contrattuale proposta dall’Auriemrna (rigettandola) e, per contro,
limitato la declaratoria di assorbimento dell’ appello incidentale dei sigg.
Ciccarelli e Secondulfo (pag. 10, in fine, della sentenza gravata) al

c)(

motivo di appello con il quale costoro avevano riproposto in secondo
grado la domanda di garanzia nei confronti delle venditrici, per il caso di
accoglimento dell’appello principale.
Passando all’esame dei mezzi di gravame, si osserva quanto segue.
Con il primo motivo, rubricato con riferimento all’articolo 360, n. 3,

17 e 40 della legge n. 47/1985 (ora art. 46 d.p.r. 380/2001) in cui la
corte d’appello sarebbe incorsa escludendo la nullità dell’ impugnato
contratto di compravendita sulla base del solo rilievo che «l’atto per notar
Scarnecchia dell’1.6.2005, impugnato da Salvatore Auriemma, contiene,
all’art. 6, le dichiarazioni rese dalle venditrici, Rosalba Arfuso ed Angela
Morano, in conformità alla legge 47/1985 (art. 40) ed al DPR 380/2001,
ormai più volte citati, e ciò esclude la sanzione di nullità “formale” del
testo negoziale, mentre, sotto il profilo “sostanziale”, resta valido il
trasferimento dei beni, nonostante la difformità tra quanto autorizzato e
quanto edificato». Nel mezzo di gravame si sostiene che, contrariamente
a quanto affermato dalla corte partenopea, la nullità di cui agli articoli 17
e 40 della legge 47/1985 avrebbe natura sostanziale e non meramente
formale e, pertanto, deriverebbe non soltanto dall’assenza, nel contratto,
delle dichiarazioni del venditore previste da tali disposizioni, ma anche
dalla difformità tra il bene venduto ed il progetto assentito.
Con il secondo motivo, rubricato con riferimento all’articolo 360,
nn. 3 e 5, c.p.c., il ricorrente deduce l’omesso esame circa un fatto
decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti,
lamentando che la corte territoriale non avrebbe valutato le risultanze
documentali da cui emergerebbe l’esistenza di importati difformità del
manufatto rispetto al progetto assentito con la concessione edilizia del
Comune di Pomigliano d’Arco n. 98 del 12.9.2001 e la falsità della
dichiarazione, resa nell’impugnato contratto dalle sig.re Morano e Arfuso,
attestante l’assenza di
autorizzate”

“modificazioni amministrative rilevanti e non

effettuate successivamente ai lavori di miglioramento

igienico-funzionale e di ampliamento realizzati sulla base di detta
4

c.p.c., il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt.

concessione.
Il primo motivo di ricorso pone una questione di diritto su cui il
Collegio ritiene di dover svolgere le seguenti considerazioni.
La previsione della nullità degli atti relativi a costruzioni abusive
venne introdotta nell’ordinamento dalla legge n. 10/1977 (c.d. legge

stata prevista la legge n.765/1967 (c.d. “legge ponte”), all’articolo 10, per
gli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati.
L’ articolo 15, comma 7, della legge n. 10/1977 (poi abrogato
dall’articolo 2 della legge n. 47/1985) recitava: “gli atti giuridici aventi per
oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione sono nulli ove da
essi non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza della
concessione”. La ratio di tale disposizione era la protezione dell’acquirente
più che il contrasto all’abusivismo e, coerentemente con tale

ratio, la

nullità negoziale ivi comminata venne qualificata dalla giurisprudenza
come relativa (Cass. n. 8685/1999 e altre).
Con la successiva legge n. 47 del 1985 (articoli 17, primo comma,
e 40, secondo comma) il legislatore introdusse la sanzione della nullità
(“sono nulli e non possono essere stipulati”)

degli atti tra vivi di

trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali
– relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione fosse iniziata dopo
l’entrata in vigore della legge – che non contenessero, per dichiarazione
dell’alienante, gli estremi della concessione ad edificare (art. 17) o del
condono edilizio o della domanda di condono edilizio con gli estremi dei
prescritti versamenti (art. 40).
La nullità di cui alla legge 47/1985 (oggi riprodotta nella
disposizione del primo comma dell’articolo 46 del d.p.r. 380/2001) si
collocava, come è stato osservato in dottrina, a cavallo di prospettive
eterogenee.
Per un verso il legislatore, rimuovendo qualunque riferimento alla
mancata conoscenza della concessione da parte dell’acquirente
dell’immobile, potenziava il profilo della tutela dell’interesse pubblico al
5

Bucalossi); già precedentemente, peraltro, la sanzione della nullità era

contrasto all’abusivismo; donde la riconosciuta natura assoluta, e non
relativa, di tale nullità (Cass. 8685/1999, Cass. 630/2003, Cass.
23541/2017).
Per altro verso, tuttavia, il medesimo legislatore mostrava
un’attenzione all’esigenza di non paralizzare il commercio giuridico degli

sotto un primo profilo, il regime di incommerciabilità assoluta degli
immobili abusivi previsto da quest’ultima legge (che attingeva qualunque
atto “atto giuridico” avente ad oggetto immobili costruiti in assenza di
concessione) veniva sostituito da un regime in cui la nullità derivante
dalla natura abusiva dell’immobile dedotto in contratto non incideva né
sugli atti concernenti diritti reali di garanzia e di servitù (per effetto di
previsione normativa espressa), né sugli atti mortis causa (per effetto
della limitazione della previsione della nullità agli atti tra vivi). Sotto un
secondo profilo, il rigore della sanzione della nullità risulta attenuato dal
rimedio della conferma dell’atto nullo di cui al quarto comma dell’articolo
17 e al terzo comma dell’articolo 40 della legge n. 47/1985 (e al quarto
comma dell’articolo 46 del d.p.r. 380/2001).
All’evidenziata ambiguità della disciplina introdotta dalla legge n.
47/1985 e ripresa dal d.p.r. 380/2001 – la quale, se da un lato mira a
sanzionare l’abusivismo edilizio precludendo la possibilità che immobili
abusivi possano essere venduti in forza di accordi fra le parti, dall’altro
appare non insensibile all’esigenza di garantire una qualche forma di
tutela del traffico giuridico e dell’interesse dell’acquirente di evitare la
nullità dell’atto di trasferimento – sembra potersi ricondurre la dicotomia
diacronicamente sviluppatasi nella giurisprudenza di questa Corte sul
modo di intendere la nullità urbanistica.
Secondo

un

più

risalente

orientamento,

che

privilegia

un’interpretazione letterale della norma, gli artt. 17 e 40 della legge 28
febbraio 1985, n. 47 comminano la nullità degli atti tra vivi con i quali
vengano trasferiti diritti reali su immobili nel caso in cui tali atti non
contengano la dichiarazione degli estremi della concessione edilizia
6

immobili maggiore di quella mostrata con la legge n. 10/1977. Infatti,

dell’immobile oggetto di compravendita, ovvero degli estremi della
domanda di concessione in sanatoria, mentre non prendono in
considerazione l’ipotesi della irregolarità sostanziale del bene sotto il
profilo urbanistico, ossia della conformità o meno della realizzazione
edilizia rispetto alla licenza o alla concessione; tale conformità, pertanto,

validità dell’atto di trasferimento. L’indicazione nell’atto degli estremi dello
strumento concessorio costituisce quindi, secondo questo orientamento,
una tutela per l’acquirente, il quale tramite tale indicazione viene messo
in condizione di controllare la conformità dell’immobile alle risultanze
dalla concessione edilizia o della concessione in sanatoria; solo la
mancanza di tale indicazione (e non anche la difformità dell’immobile)
comporta, quindi, la nullità del negozio, giacché impedisce il suddetto
controllo all’acquirente (cfr. sentt. nn. 14025/1999, 8147/2000,
5068/01, 5898/2004, 26970/05; si veda anche, per l’affermazione
dell’irrilevanza della non veridicità della dichiarazione sostitutiva di atto
notorio attestante l’inizio dell’opera in data anteriore al 2 settembre
1967, sent. n. 16876/13).
Tale orientamento ha formato oggetto di un radicale riesame critico
nelle sentenze della seconda sezione di questa Corte nn. 23591/13 e
28194/13 (decise nella medesima udienza del 18.6.13), le quali hanno
ritenuto di trarre dal testo del secondo comma dell’articolo 40 della legge
n. 47/1985 (e ad onta della

«non perfetta formulazione della

disposizione») il «principio generale della nullità (di carattere sostanziale)
degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa
urbanistica, cui si aggiunge una nullità (di carattere formale) per gli atti di
trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i
quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli
atti stessi». Conferma di tale principio viene tratta, nelle citate sentenze,
dal rilievo che la possibilità che l’atto nullo venga confermato mediante un
atto successivo contenente le menzioni omesse risulta prevista
dall’articolo 40, terzo comma, I. 47/1985 (nonché, può aggiungersi,
7

rileva sul piano dell’adempimento del venditore ma non su quello della

dall’articolo 17, quarto comma, I. 47/1985 e, ora, dall’ articolo 46, quarto
comma, d.p.r. 380/2001) solo nella ipotesi in cui la mancanza delle
dichiarazioni non sia dipesa dall’insussistenza della licenza o della
concessione o dall’inesistenza della domanda di concessione in sanatoria
al tempo della stipula dell’atto stesso.

in primo luogo, il rilievo che la tesi della nullità formale produrrebbe
il risultato – contrastante con la ratio di impedire il trasferimento
degli immobili abusivi – di far giudicare nullo un contratto avente ad
oggetto un immobile urbanisticamente regolare (per il vizio formale
della mancata menzione nell’atto del titolo concessorio) e valido un
contratto avente ad oggetto un immobile anche totalmente difforme
dallo strumento concessorio menzionato nel contratto;
in secondo luogo, il rilievo che dal tenore letterale dell’art. 40,
comma 2, I. n. 47/1985 sarebbe possibile desumere (nonostante la
“non perfetta formulazione della disposizione in questione”)

la

previsione di due differenti ipotesi di nullità: una, di carattere
sostanziale, che colpisce “gli atti di trasferimento di immobili non in
regola con la normativa urbanistica” e una, di carattere formale, che
colpisce

“gli atti di trasferimento di immobili in regola con la

normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione,
ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi” (i virgolettati sono
tratti da Cass. 23591/13, pagina 14, primo capoverso).
Nelle citate sentenze nn. 23591/13 e 28194/13 si è altresì
affermato il principio che la summenzionata nullità «sebbene riferita agli
atti di trasferimento con immediata efficacia reale, si estende al
preliminare, con efficacia meramente obbligatoria, in quanto avente ad
oggetto la stipulazione di un contratto definitivo nullo per contrarietà a
norma imperativa». Questa seconda affermazione non ha trovato seguito
nella successiva giurisprudenza di legittimità (salvo che, tra le pronunce
massimate,

nella sentenza n. 18261/2015, anch’essa della seconda

sezione, la quale ha affermato la nullità ex art. 40 I. 47/1985

di un

Alla base di questo più recente orientamento vi è:

contratto qualificato dalla corte di merito come preliminare / senza,
tuttavia, soffermarsi espressamente sulla questione della applicabilità di
tale disposizione ai contratti con effetti obbligatori); l’esclusione dei
contratti obbligatori dall’ambito di operatività della nullità ex art. 40 I.
47/1985 – costantemente affermata nella giurisprudenza anteriore alle

nn. 6018/99, 14489/05, 9849/07, 15734/11)-è stata infatti ribadita, pur
dopo le sentenze nn. 23591/13 e 28194/13, nelle sentenze della terza
sezione nn. 28456/2013 e 21942/2017 e nelle sentenze della seconda
sezione nn. 9318/16 e 11659/18.
Ai fini del presente giudizio, in cui si discute della nullità di un
contratto di compravendita, rileva tuttavia soltanto la prima delle
suddette affermazioni, ossia quella relativa alla natura “sostanziale” della
nullità di cui agli articoli 17 e 40 della legge n. 47/85 (ora articolo 46,
d.p.r. 380/2001); affermazione successivamente ribadita nelle sentenze
25811/14 e 18261/15. Tale orientamento, in sostanza, riconduce la nullità
urbanistica al disposto del primo comma dell’articolo 1418 c.c., ossia
nell’ambito delle nullità c.d. “virtuali”, laddove l’orientamento precedente
considerava tale nullità come una nullità “testuale” ai sensi dell’ultimo
comma del medesimo articolo 1418 c.c..
Ad avviso del Collegio , l’orientamento inaugurato dalle sentenze
nn. 23591/13 e 28194/13 merita una riconsiderazione da parte delle
Sezioni Unite.
La tesi della nullità virtuale, oltre a non trovare un solido riscontro
nella lettera della legge (nella quale si sanziona con la nullità l’assenza di
una dichiarazione negoziale dell’alienante avente ad oggetto gli estremi
dei provvedimenti concessori relativi all’immobile dedotto in contratto,
senza alcun riferimento alla necessità che !a consistenza reale di tale
immobile sia conforme a quella risultante dai progetti approvati con detti
provvedimenti concessori) può risultare foriera di notevoli complicazioni
nella prassi applicativa e, conseguentemente, rischia di pregiudicare in
maniera significativa gli interessi della parte acquirente; quest’ultima,
9

citate sentenze nn. 23591/13 e 28194/13 (cfr., tra le tante, le sentenze

infatti, si vede esposta, con la dichiarazione di nullità dell’atto di
trasferimento, alla perdita dell’immobile (con la conseguente necessità di
procedere al recupero del prezzo versato) pure in situazioni nelle quali
aveva fatto incolpevole affidamento sulla validità dell’atto.
Al riguardo il collegio rileva che la nozione di irregolarità urbanistica

dall’ immobile edificato in assenza di concessione all’immobile edificato in
totale difformità dalla concessione all’immobile che presenta una
variazione essenziale rispetto alla concessione o, ancora, a quello che
presenta una parziale difformità dalla concessione.
La giurisprudenza di questa Corte ha espresso un orientamento
“alquanto prudente” (così viene definito in Cass. 11659/18, pag. 5)
nell’uso dello strumento della incommerciabilità del bene quale riflesso
della nullità negoziale dipendente dalla irregolarità urbanistica
dell’immobile; si considerino al riguardo, con riferimento ai contratti a
effetti reali, Cass. 52/10, che giudica irregolari e, come tali, non
commerciabili quei fabbricati che abbiano subito “modifiche nella sagoma
o nel volume rispetto a quello preesistente”;

nonché, con riferimento

all’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto ex
art. 2392 c.c., la stessa sentenza n. 11659/18 e le sentenze nn.
20258/09 e 8081/14, secondo le quali, ai sensi dell’art. 40 della legge n.
47/85, può essere pronunciata sentenza di trasferimento coattivo ex art.
2932 c.c. nel caso in cui l’immobile abbia un vizio di regolarità urbanistica
non oltrepassante la soglia della parziale difformità rispetto alla
concessione.
Tali ultime tre sentenze enunciano principi di particolare interesse ai
fini che ci occupano.
In Cass. n. 20258/09, pur richiamandosi l’indirizzo, all’epoca
dominante, della natura formale della nullità urbanistica e della relativa
riconduzione alla categoria delle nullità testuali di cui all’ultimo comma
dell’articolo 1418 c.c. (“la legge eleva a requisito formale del contratto la
presenza in esso di alcune dichiarazioni ed è la loro assenza che di per sé
IO

è nozione assai ampia, che presenta un esteso ventaglio di articolazioni,

comporta la nullità dell’atto, a prescindere cioè dalla regolarità
dell’immobile che ne costituisce l’oggetto”, pag. 16) si afferma che la ratio
legis è quella di “garantire che il bene nasca e si trasmetta nella
contrattazione soltanto se privo di determinati caratteri di abusivismo”
(pag. 18) e, richiamando Cass. 9647/06, si stabilisce che il presupposto

(o della documentazione alternativa, rappresentata dalla concessione in
sanatoria) è che tali documenti effettivamente esistano, concludendo
quindi (sul rilievo che la presenza o la mancanza dello strumento
concessorio non possono essere affermate in astratto, ma devono essere
affermate in relazione all’ immobile concretamente dedotto in contratto)
nel senso della nullità di un atto di trasferimento (o della non eseguibilità
in forma specifica di un obbligo di trasferire) avente ad oggetto immobili
costruiti in maniera così diversa dalla previsione contenuta nella licenza o
nella concessione da non potere essere ricondotti alla stessa.
Con la sentenza n. 20258/09 si è quindi, in sostanza, aperto un
primo varco nella concezione della natura formale della nullità urbanistica,
affermandosi che, ai fini della validità dell’atto di trasferimento (e della
suscettibilità di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre) non
è sufficiente che nell’atto sia menzionato (o nel giudizio di esecuzione in
forma specifica venga prodotto) lo strumento concessorio, ma è altresì
necessario che tale strumento sia effettivamente riferibile alla concreta
consistenza dell’immobile dedotto in contratto, fermo restando che a tali
fini non è rilevante la mera difformità parziale dell’immobile rispetto al
progetto approvato con lo strumento concessorio.
I principi espressi nella sentenza n. 20258/09 sono stati poi ripresi
e specificati, in materia di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di
contrarre, nelle sentenze (successive al revirement di cui alle sentenze
nn. 23591/13 e 28194/13) n. 8081/14 e 11659/18.
Nella sentenza n. 8081/14 – con riguardo alla possibilità di eseguire
in forma specifica un contratto preliminare relativo ad un immobile
difforme dal progetto approvato con la concessione o il condono – si è

dell’obbligo di dichiarare in contratto gli estremi della concessione edilizia

valorizzata la distinzione tra

l’ipotesi di difformità totale o variazione

essenziale (artt. 7 e 8 della legge n. 47/1985) e l’ipotesi di variazione
parziale e non essenziale (art. 12 della legge n. 47/1985).
Nella sentenza n. 11659/18 – sempre con riguardo alla possibilità di
eseguire in forma specifica un contratto preliminare relativo ad un

– si è poi affermato che l’applicazione della regola della nullità come
sanzione va preceduta dalla verifica della esistenza di norme che
consentono alla fattispecie di sfuggire alla norma imperativa
apparentemente applicabile e si è evidenziato come, in tema di vendita di
immobili, il sovrapporsi della legislazione speciale introdotta a partire dal
1985 imponga di tener conto della distinzione tra ipotesi di abuso
primario (relativo a beni immobili edificati o resi abitabili in assenza di
concessione e alienati in modo autonomo rispetto all’immobile principale
di cui in ipotesi facevano parte) e abuso secondario (caratterizzato dalla
circostanza che solo una parte di unità immobiliare già esistente abbia
subito modifica o mutamento di destinazione d’uso) e si è sottolineato
come proprio la normativa in materia di condoni edilizi costituisca una
delle ipotesi di “disposizioni di legge” che limitano la nullità ex art. 1418,
primo comma, quale effetto di qualsivoglia irregolarità urbanistica.
Tornando allo specifico tema del presente giudizio, vale a dire
quello della invalidità del contratto ad effetti reali, il Collegio in primo
luogo evidenzia che né nelle sentenze nn. 23591/13 e 28194/13 né nelle
sentenze nn. 25811/14 e 18261/15 (che a quelle hanno dato seguito), si
distingue tra le ipotesi di difformità totale o variazione essenziale e
l’ipotesi di variazione parziale non essenziale, giacché in tali pronunce si
enuncia il principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli
atti di trasferimento di

“immobili non in regola con la normativa

urbanistica” (così a pag. 14 di Cass. n. 23591/13, a pag. 12 di Cass. n.
28194/13 e a pag. 4 di Cass. n. 25811/14; di immobili che “non siano in
regola con la normativa urbanistica” si parla, infine, nella sentenza n.
18261/15 a pay. 8).
I2

immobile difforme dal progetto approvato con la concessione o il condono

Sotto un primo profilo sarebbe quindi auspicabile un chiarimento, da
parte delle Sezioni Unite, sulla portata della nozione di irregolarità
urbanistica, ai fini che ci occupano, e sulla possibilità di applicare, in
tema di validità degli atti traslativi, la distinzione – elaborata in tema di
esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre – tra variazione essenziale e

progetto approvato dall’amministrazione comunale.
Sotto un secondo profilo, il Collegio evidenzia come la tesi della
natura sostanziale della nullità urbanistica finisca con il far dipendere la
validità del contratto di trasferimento da valutazioni – quali quelle legate
alla differenza tra variazione essenziale e variazione non essenziale,
natura primaria o secondaria dell’abuso, condonabilità o meno dell’abuso
stesso – che, se sul piano teorico possono considerarsi sufficientemente
nitide, nella loro applicazione in una fattispecie concreta possono
implicare non pochi margini di opinabilità. Tanto più che la questione della
verifica in concreto della gravità dell’irregolarità urbanistica di uno
specifico fabbricato, ai fini della loro sanatoria e dell’applicazione delle
sanzioni di carattere pubblicistico previste dalla legge per contrastare il
fenomeno dell’abusivismo, è demandata dalla legge alle amministrazioni
municipali (le cui normative ed i cui orientamenti interpretativi non
sempre forniscono criteri di valutazione idonei ad orientare con chiarezza
e certezza le valutazioni dei tecnici delle parti contraenti e dello stesso
notaio rogante), oltre che, in seconda battuta, al giudice amministrativo.

variazione non essenziale dell’immobile dedotto in contratto rispetto al

La ragione che, ad avviso del Collegio, rende opportuna la
rivalutazione, da parte delle Sezioni Unite, della natura formale o
sostanziale della nullità urbanistica è, in ultima analisi, una ragione di
bilanciamento tra le esigenze del contrasto all’abusivismo (che potrebbero
ritenersi sufficientemente tutelate dalla nullità formale derivante dalla
mancata menzione nell’atto di trasferimento degli strumenti concessori
dell’immobile ivi dedotto) e le esigenze di tutela dell’acquirente nel caso di
una difformità dell’immobile dal titolo concessorio menzionato nell’atto
che, al momento dell’acquisto, egli (o i suoi tecnici o il notaio rogante)
13

(i;

non abbiano rilevato o, pur rilevandola,

abbiano

qualificato come

difformità parziale e non essenziale. In questo caso – ferma restando la
possibilità dell’acquirente di chiedere, se ne ricorrano i presupposti, la
risoluzione del contratto o la tutela redibitoria o quella risarcitoria potrebbe ritenersi, e si rimette la relativa valutazione alle Sezioni Unite,

dell’immobile da parte dell’acquirente che lo abbia pagato, risulti
sproporzionata rispetto al fine pubblicistico che la legge intende tutelare.
il Collegio ritiene quindi di rimettere gli atti al Primo Presidente per
l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, ai fini della composizione del
rilevato contrasto diacronico sulla natura della nullità urbanistica.

P.Q. M.
La Corte dispone la trasmissione degli atti al Primo Presidente per
l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda
Civile, il 9 gennaio 2018.

Il Presidente
f Stefano Petitti

LLLÌ

fATO IN

CANCELLERIA

Roma, 30 LUG. 2018

che la sanzione della nullità, con la conseguente perdita della proprietà