Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2001 del 28/01/2010

Cassazione civile sez. trib., 28/01/2010, (ud. 17/12/2009, dep. 28/01/2010), n.2001

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – rel. Presidente –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope

legis;

– ricorrente –

contro

F.V. nella sua qualita’ di unico erede della sig.ra

B.C., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COLA DI

RIENZO 212, presso lo studio dell’avvocato PIZZOCCHERI LUCIANO, che

lo rappresenta e difende, giusta procura speciale per atto notaio

Marcello Cellina di Milano, in data 14.3.2008, n. rep. 46 547, che

viene allegata in atti;

– resistente –

avverso la sentenza n. 40/2005 della Commissione Tributaria Regionale

di MILANO del 28.4.05, depositata il 30/05/2005;

udita la relazione della causa svolta nella CAMERA di consiglio del

17/12/2009 dal Presidente Relatore Dott. LUPI Fernando;

udito per il resistente l’Avvocato Luciano Pizzoccheri che si riporta

agli scritti;

E’ presente il P.G. in persona del Dott. CICCOLO Pasquale Paolo

Maria, che conferma le conclusioni scritte.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Premesso che l’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per Cassazione nei confronti di B.C. avverso l’indicata sentenza della CTR della Lombardia;

che la contribuente non si e’ costituita;

avendo la Corte ritenuto ricorrere i presupposti per il procedimento in Camera di consiglio ex art. 375 c.p.c., ha acquisito le conclusioni scritte del P.M., che ha chiesto dichiararsi inammissibilita’ del primo motivo perche’ deduce questione nuova e l’infondatezza del secondo motivo alla stregua della giurisprudenza di legittimita’ che ha ritenuto che i rappresentanti di commercio in quanto imprenditori commerciali sono sempre tenuti al pagamento dell’IRAP;

l’erede della B. ha depositato memoria;

nella Camera di consiglio odierna il ricorso e’ stato deciso.

Con il primo motivo l’Agenzia delle Entrate deduce l’inammissibilita’ della domanda per intervenuto condono L. n. 289 del 2002, ex art. 9 e’ ammissibile ma infondato. L’eccezione di inammissibilita’ di una domanda del contribuente e’ proponibile dall’Amministrazione anche in sede di legittimita’ purche’ risultino provati i presupposti di fatto dell’eccezione, mentre nella specie non e’ provato che la contribuente abbia fruito del condono tombale.

Con il secondo motivo l’Agenzia richiamando giurisprudenza di legittimita’ deduce che la natura di impresa commerciale dell’attivita’ dell’agente di commercio implica che sia assoggettato in ogni caso all’Irap. Il motivo e’ infondato.

Sulla questione dell’assoggettamento all’imposta degli agenti di commercio e dei promotori finanziari si era delineato un contrasto nella giurisprudenza di legittimita’ che e’ stato composto dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 12108 del 2009 che ha affermato i principi: In tema IRAP, a norma del combinato disposto del D.Lgs n. 446 del 1997, art. 2, comma 1, primo periodo, e art. 3, comma 1, lett. c) l’esercizio dell’attivita’ di agente di commercio, di cui alla L. n. 204 del 1985, art. 1, e di promotore finanziario, di cui al D.Lgs n. 58 del 1998, art. 31, comma 2 e’ escluso dall’applicazione dell’imposta soltanto qualora si tratti di attivita’ non autonomamente organizzata. Il requisito dell’autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed e’ insindacabile in sede di legittimita’ se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia sotto qualsiasi forma il responsabile dell’organizzazione e non sia quindi inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilita’ ed interesse; b)impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l’id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’’attivita’ in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui. Costituisce onere del contribuente che chieda il rimborso dell’’imposta asseritamente non dovuta dare la prova dell’’assenza delle predette condizioni. Alla stregua degli esposti principi, avendo la CTR accertato che la contribuente non si avvaleva di lavoro altrui e disponeva di modesti beni strumentali, il motivo puo’ essere rigettato. Le incertezze della giurisprudenza sulla questione sono motivo per compensare le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il ricorso e compensa le spese.

Cosi’ deciso in Roma, il 17 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 28 gennaio 2010