Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19992 del 30/08/2013

Civile Sent. Sez. 2 Num. 19992 Anno 2013
Presidente: ODDO MASSIMO
Relatore: SCALISI ANTONINO

SENTENZA

sul ricorso 24223-2007 proposto da:
VIZZARRI ERMENEGILDO VZZRNG51L03B550Q, GAROFALO LINA
GRFLNI54C56G257D, elettivamente domiciliati in ROMA,
VIA XX SETTEMBRE 3, presso lo studio dell’avvocato
SASSANI BRUNO NICOLA, che li rappresenta e difende
unitamente all’avvocato VETTA GIUSEPPE;
– ricorrenti contro

SAVINI COSTANTINO SVNCTN26L26H440F,

elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA ROMEO ROMEI 27, presso lo
studio dell’avvocato ROMAGNOLI MAURIZIO, rappresentato

Data pubblicazione: 30/08/2013

e difeso dall’avvocato DI SIENA ENRICO BRUNO;
–

controricorrente

–

avverso la sentenza n. 106/2007 della CORTE D’APPELLO
di CAMPOBASSO, depositata il 18/05/2007;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica

SCALISI;
udito l’Avvocato NICOLA SASSANI BRUNO difensore dei
ricorrenti che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. LUCIO CAPASSO che ha concluso per il
rigetto del ricorso.

udienza del 11/06/2013 dal Consigliere Dott. ANTONINO

,
Svolgimento del processo
io

Ermenegildo Vizzarri e Lina Garofalo

proponevano appello avverso la

sentenza del 23 settembre 2004 con la quale il tribunale di Larino sez staccata
di Termoli condanna doli alle spese processuali, rigettava la loro domanda
qualificata ex art. 1067 cc. e volta ad ottenere il riconoscimento del loro

•
_

diritto di consolidare con materiale inerte ed eventualmente con asfalto la sede
stradale assoggettata a servitù di passaggio in favore del proprio fondo ed a
carico di Costantino Savini e ad ordinare a quest’ultimo di astenersi dall’usare
la porzione del suo fondo

assoggettata alla detta servitù in maniera

incompatibile con il suo esercizio( per manovra di volta col suo trattore a
cingoli). Gli appellanti deducevano che detta sentenza fosse ingiusta in quanto
avrebbe violato il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato
di cui all’art. 112 cpc. dato che il thema decidendi si incentrava su due quesiti:
a) se essi avevano o meno il diritto di consolidare a proprie cure e spese la
sede stradale assoggettata alla servitù di passaggio in oggetto ex art. 1069 cc.;
b) se nel conflitto tra il loro diritto all’esercizio della servitù ed il diritto di
dovesse prevalere il primo e in caso affermativo

proprietà del Savini

dovendosi accogliere al loro domanda volta ad ordinare al Savini un non
facere cioè di astenersi dal danneggiare al sede stradale.

_

La

appellata,

parte

costituendosi,

ha

preliminarmente

eccepito

l’inammissibilità dell’appello per violazione dell’art. 342 cpc. non avendo OH
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appellanti argomentato su tutti i punti della motivazione della sentenza
impugnata. Nel merito chiedevano che l’appello venisse ligettato con la
conferma della sentenza di ptimo
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l’appello e condannava gli

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grado. Secondo la Corte di merito si era già formato un giudicato interno
relativo al capo della sentenza secondo cui non risultavano provate tanto la
circostanza che la sede stradale fosse stata originariamente ricoperta di
materiale inerte, tanto la circostanza che il Savin avesse mantenuto quei
comportamenti denunciati. Ove, invece, gli appellanti abbiano inteso

formulare una diversa richiesta e, cioè, il riconoscimento del proprio diritto al
consolidamento del fondo stradale con materiale inerte ed, eventualmente, con
asfalto indipendentemente dal fatto che lo stesso avesse avuto o meno detta
consistenza si sarebbe in presenza di una domanda nuova non ammissibile ai
sensi dell’art. 345 cpc. Comunque, osservava la Corte di merito anche questa
domanda sarebbe infondata perché gli appellanti non avrebbero dimostrato
_

che occorressero opere necessarie per conservare la servitù. Inammissibili i

,

documenti prodotti dagli appellanti per la prima volta in fase di appello ex art.
345 cpc.
La cassazione di questa sentenza è stata chiesta da Ermenegildo Vizzarri e
Lina Garofalo con atto di ricorso affidato a cinque motivi. Savini Costantino
ha resistito con controricorso.
Motivi della decisione
1.= Con il primo motivo Vizzarri e Garofalo lamentano la violazione e falsa

–

applicazione dell’art. 345 cpc. nella parte nella quale menzionano il divieto di
“domande nuove” in appello sotto pena di inammissibilita in relazione all’art.
360 n. 3 e 4 cpc., nonché violazione del principio generale iura novit curia in
rapporto al medesimo articolo ed ai medesimi numeri. Violazione e falsa
applicazione delrart. 112

errato

la

Corte

cpc.

territoriale

in ‘relazione ai medesimi piecetti. Aviebbe

nell’aver ritenuto

che

la domanda di-

“riconoscimento del proprio dritto al consolidamento del fonde stradale con
,

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2

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..
materiale

inerte ed, eventualmente,

con asfalto ex art.

1069 cc.

indipendentemente dal fatto che lo stesso già avesse avuto o meno detto
consistenza” fosse domanda nuova inammissibile in appello ex art. 345 cpc.,
perché la Corte di merito avrebbe ignorato l’obiettiva identità del tenore delle
due domande formulate in primo grado e con l’atto di appello. Specificano i

.

ricorrenti che gli attori si erano sin dal principio premurati di assicurare che il
loro ricorso alla giurisdizione fosse necessario per il diniego del Savini di
provvedere al consolidamento della strada costituente la servitù e mirava a far
determinare giudizialmente i tempi e i modi dell’intervento . Si trattava di
azione volta a permettere il diritto di fare le opere necessarie per la
conservazione della servitù contemplato nell’art. 1069 cc. e contrastato dal
_
titolare del fondo servente. Pertanto, concludono i ricorrenti dica la Corte se
•

possa qualificarsi nuova ai sensi dell’art. 345 cpc. la domanda proposta in
appello i cui termini ripetano pedissequamente i termini delle conclusioni del
primo grado del giudizio.
1.1.= Il motivo è infondato.
Appare opportuno evidenziare che in via generale due domande giudiziali
sono identiche, se identici sono il petitum e la causa petendi. Ed, in

..
_

particolare, si ha domanda nuova – inammissibile in appello – per
modificazione della “causa petendi” quando i nuovi elementi, dedotti dinanzi
al giudice di secondo grado, comportino il mutamento dei fatti costitutivi del
diritto azionato, modificando l’oggetto sostanziale dell’azione ed i termini
della controversia, in modo da ponte in essere una pretesa diversa, per la sua
intrinseca essenza, da quella fatta valete in plimu giadu e sulla quale non si è
5 otto in quella sede il contraddittorio.

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_
Ora, nel caso in esame, gli originari attori (attuali ricorrenti) avevano chiesto,
al giudice come chiarisce la sentenza impugnata, il riconoscimento del loro
“diritto di consolidare con materiale inerte ed, eventualmente, con asfalto il

•

superiore autorizzandoli ad eseguire le relative opere e, ordinando al Savini di

•

astenersi dall’usare la porzione del suo fondo assoggettata a detta servitù in
modo incompatibile con il suo esercito” Tale domanda, in primo grado,
veniva fondata (causa petendi), su due circostanze: a) sulla circostanza che la
sede stradale di cui si dice fosse stata originariamente ricoperta di materiale
inerte, e b) su una seconda circostanza, che il Savini avesse mantenuto con il
suo trattore a cingoli manovre e inversioni di marcia che avevano causato uno
sconvolgimento di quel tratto di strada interessato dal suo comportamento.
Come afferma la sentenza impugnata, entrambe le circostanze (contestate,
comunque, dagli originari convenuti) non sono state provate e in fase di
appello gli appellanti (originari attori e attuali ricorrenti) nella fase di appello,
come afferma esplicitamente

la sentenza impegnata, non solo non

censuravano il capo della sentenza che aveva ritenute non provate le anzidette
circostanze, ma si limitavano a segnalarne la irrilevanza. Pertanto, la stessa
..

domanda (cioè, lo stesso pentum) il riconoscimento del proprio diritto al
consolidamento del tondo stradale con matenale inerte ed eventualmente con
asfalto, nella fase dell’appello, veniva avanzata non piu in ragione di quelle
circostanze richiamate e non dimostrate in primo grado, ma a prescindere da
quelle circostanze e, soprattutto, indipendentemente dal fatto che il fondo
s i adale avesse avuto

o

meno quella consistenza che

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voleva iistabiliie. In

questi terminiperò, la causa petendi non era più la stessa causa pctendi
presente nel giudizio di primo grado, e, tale modifica, come correttamente ha
4

fondo stradale assoggettato alla servitù di passaggio a favore del fondo

evidenziato la sentenza impugnata, ha finito con l’ identificare una domanda
nuova, inammissibile in appello ai sensi dell’art. 345 cpc.
Ciò posto e alla luce di quanto si è appena detto, la sentenza impugnata, sotto
il profilo esaminato , non merita alcuna censura perché rispondente ai principi

2.= Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano

la violazione e falsa

applicazione dell’art. 345 cpc in relazione all’art. 360 n. 3 e 4 cpc.,sotto il
profilo della violazione dell’art. 112 in relazione ai medesimi precetti nella
individuazione della domanda introduttiva del giudizio Correlata violazione e
falsa applicazione degli art. 1067 e 10698 cc. in relazione all’art. 360 comma
primo, n. 3 e 4 cpc. Secondo i ricorrenti, la Corte di merito avrebbe errato
nell’aver ritenuto che gli attori avrebbero allegato in primo grado
che si sarebbe perduta nel tempo,

un’originaria consistenza della strada

mentre in appello non sarebbe stata spesa alcuna considerazione al riguardo,
perché la Corte di merito non avrebbe tenuto conto che la causa petendi di
un’azione ex art.

1069 cc. non presuppone altro che l’affermazione

dell’esistenza di una relazione di servitù fra fondi. Specificano i ricorrenti,
che il ricorso al giudice è stato reso necessario dalla necessità di determinare
in via giudiziale i tempi e i modi per il consolidamento delle opere così da

_

arrecare al fondo servente il minor incomodo.

l anto palese era questo

obiettivo nella domanda degli attori quanto chiara ne era rimportanza in base
all’art. 1069 cc. . Insomma, ritengono i ricorrenti, la consistenza originaria
della strada a confronto di quella sopiavvenuta non concorre cei io ad
identificzu-e la
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causa

petendi. Pertanto, concludono i iiculienti dica la Corte sl.

richiesta di i imilios.,,..rk.. il diritto di earrserlidere il fondo stredttle-

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e alla normativa di cui all’art. 345 cpc.

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eseguire le relative opere integri l’azione del titolare della servitù intesa ad
ottenere giudizialmente l’apprestamento di “opere sul fondo servente”
secondo la fattispecie dell’art. 1069 cc., invece, che l’azione giustificata dal
divieto di aggravare o di diminuire l’esercizio della servitù di cui all’art. 1067
cc. secondo comma,; dica la Corte di conseguenza se la domanda in appello

così formulata comporti la novità di cui all’art. 345 cc. rispetto alla medesima
domanda formulata in primo grado, ancorché la linea difensiva dei due gradi
non abbia coinciso

sul punto

dell’imputazione al convenuto

della

responsabilità dello stato di cose.
2.1.= Il motivo è infondato.
La decisione impugnata si regge su una corretta interpretazione

ed

applicazione della norma di cui all’art. 1069 C.C. atteso che, come afferma la
dottrina più attenta, contrariamente a quanto ritiene il ricorrente, richiede,
quale presupposto per l’esercizio della facoltà del proprietario del fondo
dominante di eseguire opere sul fondo servente, che le opere medesime siano
necessarie per conservare la servitù. Presupposto che, con insindacabile
apprezzamento di merito, è stato ritenuto inesistente dalla Corte di appello
atteso che le circostanze addotte, in primo grado, dagli attori (Vizzarri e
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soprattutto in appe o, non era stato

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intervento avrebbe impedito il corretto esercizio della servitù.

Per altro, la

richiesta generica di voler consolidare il fondo stradale di cui si dice avrebbe
potuto essere preordinata per una maggiore comodità nell’esercizio della
servitù, intervento, però, non previsto dalla norma di cui all’art. 1069 cc. :
3.= Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano la violazione dei principi

generali in tema di assorbimento di questioni in facto e questioni istruttorie,
nel passaggio dal primo grado al grado di appello in relazione all’art. 360 co.
1 n. 3 e 4 cpc.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 346 cpc. in relazione
all’art. 360 co. 1 n. 3 e 4 Violazione e falsa applicazione dei principi generali
in tema di giudicato interno in rapporto all’art. 360 co. 1 n. 3 e 4 cpc..
Violazione e falsa applicazione degli artt. 329 co 2 e 324 cpc. in relazione
all’art. 360 co. 1 nn. 3 e 4 cpc.
Avrebbe errato la Corte di merito, secondo i ricorrenti,

nell’aver ritenuto

infondata la domanda di riconoscimento del diritto al consolidamento ex art.
1069 cc. perché non provata e la mancanza di prova sarebbe il riflesso della
mancata impugnazione con l’atto di appello della parte della sentenza che
“non prende in esame la deposizioni testimoniali rese su tale punto”, dato che
la Corte di merito non avrebbe considerato che l’atto di appello aveva
censurato alla radice la sentenza di primo grado e aveva devoluto tout cour

.

l’ onginana matena del contendere al secondo giudice, contestando la scelta a
monte operata dal primo giudice e da cui era discesa rirrilevanza degli aspetti
istruttori. Non si è in altri termini, chiariscono i ricorrenti, di fronte ad
un’impugnazione parziale della sentenza che ai sensi dell’art. 3.’29 cpc. fa
passare in giudicato le parti di sentenza non impugnata, piecludendone la
trattazione L’appello è stato frontale e totale, sicché non -può dubitarsi che
e sso conteneva neeessariftmente in sé la
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deposizioni testimoniali. Questione che nel corso della fase di appello si era
poi attualizzata, avendo gli appellanti dialetticamente provveduto a censurare
le deposizioni testimoniali raccolte in primo grado. Dica, pertanto, la Corte di
cassazione, concludono i ricorrenti, se in presenza di riforma totale della
sentenza, sia possibile inferire dalla non esplicita censura al silenzio tenuto in

•

4.= Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano gli stessi vizi indicati al

sentenza sul punto delle deposizioni testimoniali, la preclusione della

precedente motivo terzo sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione

.

trattazione delle corrispondenti questioni di fatto.
3.1.= Il motivo è inammissibile per difetto di interesse, perché l’eventuale
accoglimento del motivo, che comporterebbe la possibilità per Vizzarri

e

Garofalo di dimostrare la necessità delle opere per conservare la servitù
mediante la prove testimoniali non esaminate dal Tribunale, lascerebbe
–

inalterata la seconda ratio decidendi secondo cui le prove testimoniali
acquisite e non esaminate dal Tribunale non sarebbero in grado di dare la
prova della necessità delle opere da eseguire per la conservazione della servitù
dato che, come afferma la sentenza impugnata “(…) il teste Paolo su queste
nulla ha saputo riferire, inattendibile sarebbe la

specifiche circostanze

deposizione di Giovannino Meglio, nonché, anche la deposizione di Giuseppe
Alfonso Staniuscia.

deir art. 1069 cc. in relazione all’art. 360 co. I nn. 3 e 4 cpc. Violazione dei
principi generali relativi alla distribuzione dell’onere della prova e degli artt.
207 cc e 115 e segg. Cpc. , in iappoi lo all’alt. 3-60 co. 11111. 3 e 4cpc.
A v tebbe-ei I atu la Corte lei’ itui iale, secondo
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o che, comunque, ne comporterebbero il minor incomodo a termini dell’art.
1069 cc. perché le regole che presiedono alla ripartizione della prova sono de
iure distribuite diversamente da quanto opinato nella sentenza. Piuttosto,
specificano i ricorrenti non solo “negativa non sunt probanda”, ma,
considerato che la corrispondente eccezione era stata formulata dal convenuto

Savini , solo questi avrebbe dovuto provare che le opere richieste dai coniugi
avrebbero pregiudicato il suo diritto di proprietà. Dica, pertanto concludono i
ricorrenti, questa Corte quale sia la corretta distribuzione degli oneri probatori
relativamente alla dimostrazione del pregiudizio di proprietà del proprietario
del fondo servente , più precisamente se spetti all’attore la prova negativa del
(mancato) pregiudizio al diritto di proprietà eccepito dal convenuto come
conseguenza del consolidamento delle opere destinate all’esercizio della
servitù, ovvero se tocchi piuttosto al convenuto eccipiente fornire la prova
positiva dell’esistenza del pregiudizio predetto.
4.1= Il motivo sostanzialmente rimane assorbito da quelli precedenti, tuttavia,
è inammissibile perché la mancata dimostrazione che le opere richieste dagli
originari attori non avrebbero pregiudicato il diritto di proprietà del Savini,
come da questi eccepito sarebbe una delle ragioni che, secondo la sentenza
impugnata, escludevano la dimostrazione che le opere richieste fossero
necessarie per la conservazione della servitù.
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dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data9

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mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche
mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo.
5.= Con il quinto motivo i ricorrenti lamentano Violazione e falsa
applicazione

dei principi generali in tema di condanna a non facere in

relazione all’art. 360 co. 1 n. 3 e 4 cpc. Concorrente omesso esame di un fatto

decisivo per il giudizio (art. 360 co. 1 n. 3 e 4 cpc.). Violazione e falsa
applicazione dell’art. 112 cpc. in relazione all’art. 360 co. 1 n. 3 e 4 cpc.
Secondo il ricorrente la decisione impugnata sarebbe errata anche nella parte
in cui afferma l’inammissibilità della domanda di appello nella parte in cui
invoca la condanna di Savini ad un non facere ossia di astenersi dal
danneggiare la sede stradale, perché non sarebbe stato dimostrato che il Savini
l’avesse mai danneggiato perché la domanda dei coniugi era proiettata nel
_

futuro , si chiedeva che fosse ordinato al Savini di astenersi pro futuro dal
danneggiare la sede stradale nell’intesa che la pretesa se può presupporre un
danneggiamento già realizzatosi , non lo implica e non lo richiede
necessariamente. In verità, i coniugi Vizzarri e Garofalo domandarono che il
Giudice ordinasse “al Savini di astenersi dall’usare la porzione del suo fondo
assoggettata a servitù in modo incompatibile con il suo esercizio, e la
domanda si caratterizzava per esser rivolta al futuro. Dica, pertanto, questa

_

Corte, concludono i ncorrenti, se la richiesta di consentire opere necessarie
per conservare la servitù, sia compatibile o meno con la richiesta di ordine
rivolto ala convenuto, proprietario del fondo servente, di astenersi dal
compiere atti incompatibili con r altrui proficuo esercizio del diritto di servitù
kh
di passaggio, e se, quindi, tale domanda di condanna a non facete dipenda
,

necessrariamente dalla dimostrazione che sia imputabile al convenuto il
danneggiamento della sede-stfaeletle.
10

5.1.= Il motivo è infondato.
..
Come osserva la dottrina più attenta, condizione di esauribilità dell’azione
inibitoria è un comportamento illecito come atto contra jus, cioè come
condotta realizzata in violazione di un obbligo giuridico. di cui si tema la
continuazione o la ripetizione in futuro. Vero è che una parte della dottrina

realizzazione dell’illecito, proprio al fine di prevenirne la commissione,
epperò, quest’interpretazione estensiva non sembra avvalorata dalle norme
che disciplinano i casi di inibitoria, le quali prevedono il diritto dell’attore di
agire per ottenere la cessazione di molestie e turbative già verificatesi. D’altra
parte, anche nei casi in cui la legge in via eccezionale prevede l’esperibilità
dell’azione inibitoria anche antecedentemente alla stessa realizzazione
,.

dell’illecito,

si

ammette,

comunque,

che

per

ottenere

il

relativo

provvedimento è necessario la sussistenza di un timore ragionevole di un
futuro illecito. La presenza di quest’ultimo elemento trova il suo fondamento
nella struttura dell’azione inibitoria; essa infatti si concretizza in un ordine di
cessazione di una condotta illecita, la quale deve essere determinabile in base
a degli elementi di fatto. Per ottenere la tutela in via preventiva, si deve quindi
accertare la presenza di atti preparatori, rivolti in maniera univoca al
compimento di un’azione contraria al divieto imposto dalla legge.
Ora, nel caso in esame, i coniugi Vizzarri e Garofalo, nel chiedere che fosse
ordinato al Savini di astenersi dall’usare la porzione del suo fondo
assoggettato a servitù in modo incompatibile con il suo esercizio non avevano
dimoshato né che il Savini con il suo comportamento, avesse danneggiato il
,

fondo stradale, oggetto della controversia, nè il fondato timore che il Savini

.
b

11

sostiene l’ammissibilità dell’inibitoria anche antecedentemente alla stessa

_
_

intendesse mantenere un comportamento contrario a quello impostagli dalla
legge.
In definitiva, il ricorso va rigettato e i ricorrenti, in ragione del principio di
soccombenza ex art. 91 cpc., condannati in solido al pagamento delle spese
del presente giudizio.
P-Q,M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle
spese processuali del presente giudizio che liquida in €. 2700,00 di cui

e.

200,00 per esborsi
Così deciso nella Camera di Consiglio della Seconda Sezione Civile della
Corte Suprema di Cassazione il 11 giugno 2013.

.