Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19990 del 06/10/2016


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Cassazione civile sez. III, 06/10/2016, (ud. 08/04/2016, dep. 06/10/2016), n.19990

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Fabrizio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 15613/2011 proposto da:

L.M.L., (OMISSIS), domiciliato in ROMA, PIAZZA MARGANA

29, presso lo studio dell’avvocato ANTONINO BARLETTA, rappresentata

e difesa dall’avvocato GIUSEPPE GIOIA giusta procura speciale a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

INA ASSITALIA SPA, (OMISSIS) in persona del procuratore speciale

dell’amministratore delegato p.t. M.M., elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA GIUSEPPE FERRARI 35, presso lo studio

dell’avvocato MARCO VINCENTI, che la rappresenta e difende giusta

procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

S.F.R., (OMISSIS);

– intimati –

nonchè da:

S.F.R. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA PREMUDA 1/A, presso lo studio dell’avvocato ENRICHETTA

MARIA DRAGO, rappresentato e difeso dall’avvocato EGIDIO FRANCESCO

LA MALFA giusta procura speciale a margine del controricorso e

ricorso incidentale;

– ricorrente incidentale –

contro

L.M.L. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

PIAZZA MARGANA 29, presso lo studio dell’avvocato ANTONINO BARLETTA,

rappresentato e difeso dall’avvocato GIUSEPPE GIOIA giusta procura

speciale a margine del controricorso;

– controricorrente all’incidentale –

e contro

INA ASSITALIA SPA (OMISSIS);

– intimata –

avverso la sentenza n. 9/2011 della CORTE D’APPELLO di CALTANISSETTA,

depositata il 28/01/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

08/04/2016 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito l’Avvocato GIUSEPPE GIOIA;

udito l’Avvocato MARCO VINCENTI;

udito l’Avvocato EGIDIO FRANCESCO LA MALFA;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CARDINO Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale e l’assorbimento del ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

p.1. L.M.L. ha proposto ricorso per cassazione, contro il Dottor S.F.R. e la Compagnia Assitalia Le Assicurazioni d’Italia s.p.a., avverso la sentenza del 28 gennaio 2011, con la quale la Corte d’Appello di Caltanissetta ha rigettato nel merito il suo appello avverso la sentenza resa in primo grado inter partes dal Tribunale di Enna e l’ha accolto quanto al motivo subordinato postulante la compensazione delle spese di primo grado.

p.2. Quel Tribunale era stato investito dal ricorrente della domanda intesa ad ottenere la condanna dello S. al risarcimento dei danni sofferti in conseguenza di un intervento di laserterapia praticatogli dal medesimo per curare una retinopatia diabetica e, nel contraddittorio del medico e della società qui intimata, da lui chiamata in garanzia, aveva rigettato la domanda, all’esito di una c.t.u., intesa ad accertare la responsabilità del medico, e di istruzione testimoniale e mancata prestazione di interrogatorio formale da parte del ricorrente in ordine alla sussistenza di un idoneo consenso informato.

p.3. La Corte territoriale, con la sentenza impugnata, all’esito dell’espletamento di una nuova c.t.u. e dell’audizione a chiarimenti del nuovo c.t.u., ha escluso che i postumi sofferti dal L.M. fossero addebitabili a colpa del sanitario ed ha reputato che bene fosse stata ritenuto esistente il consenso informato. Ha invece reputato sussistenti ragioni per compensare le spese del primo grado di giudizio in ciò riformando la sentenza di primo grado, che le aveva addebitate al qui ricorrente. Ha, altresì, compensato le spese del grado.

p.4. Al ricorso del L.M., che prospetta due motivi, ha resistito con controricorso lo S., che ha proposto ricorso incidentale affidato ad un unico motivo, cui il L.M. ha resistito con controricorso.

Ha resistito con altro controricorso l’INA Assitalia s.p.a., qualificandosi come società risultante dalla fusione per incorporazione di INA Vita s.p.a. e Assitalia Le Assicurazioni d’Italia s.p.a..

p.5. Il ricorrente e la compagnia assicuratrice (la quale ha dato atto di avere modificato la denominazione in Generali Italia s.p.a.) hanno depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

p.1. Il Collegio rileva che il ricorso incidentale dev’essere esaminato congiuntamente al principale, in seno al quale è stato proposto. Esso ha natura condizionata.

p.2. Con il primo motivo di ricorso principale si denuncia “Violazione e falsa applicazione dell’art. 1176 c.c., comma 2, artt. 1218, 2230 e 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”, nonchè, “motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria circa fatti controversi e decisivi della causa in relazione agli artt. 115, 116 e 196 c.p.c. e art. 360 c.p.c., n. 5”.

L’illustrazione del duplice motivo si sviluppa dalla pagina 8 alla prime quattro righe della pagina 49. A stare alle norme di diritto sostanziale e processuale che vi si evocano dovrebbe contenere una esposizione che evidenzi come e perchè ciascuna di esse sia stata violata, mentre, quanto alla denuncia di vizio motivazionale una chiara enunciazione delle ragioni di esso, che, conforme al significato del paradigma del n. 5 dell’art. 360 c.p.c., applicabile al giudizio nella versione risultante dal D.Lgs. n. 40 del 2006, dovrebbero concernere la ricostruzione delle quaestiones facti.

p.2.1. Rileva il Collegio che il motivo non può trovare accoglimento.

Esso, dalla pagina 8 sino alle prime tre righe della pagina 21, si sostanzia in considerazioni che partono innanzitutto dal rilievo che la sentenza impugnata, nell’escludere la responsabilità professionale dello S., ha basato la decisione su tre conclusioni della c.t.u. rinnovata in appello.

Queste tre conclusioni vengono espressamente indicate e, quindi, si sostiene che la sentenza impugnata, nel farle proprie, non avrebbe tenuto conto nè delle osservazioni critiche alla c.t.u. mosse dai c.c.t.t.pp. del ricorrente nè della richiesta di rinnovazione della c.t.u..

Segue la riproduzione della motivazione della sentenza impugnata in parte qua e, quindi, l’indicazione di alcuni passi della c.t.u., sui quali si dice che la sentenza si sarebbe appiattita.

Quindi, si riproducono delle note del settembre del 2005 indirizzate dal cc.tt.pp. al c.t.u. prima del deposito della sua relazione e che si dicono, poi, riprodotte in allegato alle note critiche rivolte poi alla relazione del c.t.u. che erano state prodotte all’udienza del 30 marzo 2006 e, di seguito, si procede al raffronto ed allo svolgimento di considerazioni che dovrebbero rendere dubbie le conclusioni della c.t.u. appunto sulla base dei rilievi formulate dalle note, di cui, si dice, non vi era stata considerazione da parte del c.t.u. nella sua relazione.

p.2.1.1. Questa parte del motivo – che si articola sotto l’intestazione “errata diagnosi, imperizia ed imprudenza nella scelta del piano terapeutico, difetto dei necessari presupposti e di ogni urgenza soggettiva ed oggettiva per darsi corso a quel trattamento di laser terapia” – è inammissibile in primo luogo per inosservanza dell’art. 366 c.p.c., n. 6, atteso che non si dice se e dove sarebbe esaminabile la c.t.u.: infatti, non si dichiara produrla e nemmeno si dichiara di voler fare riferimento alla sua presenza nel fascicolo d’ufficio, come ammette Cass. sez. un. n. 22726 del 2011, sottolineando però la necessità della indicazione specifica e, quindi, sottintendendo che il ricorrente (così esentato il ricorrente dalla sanzione di cui al n. 4 dell’art. 369 c.p.c., comma 2) lo dica agli effetti del rispetto del citato n. 6 dell’art. 366 c.p.c., riguardo all’onere di indicazione specifica degli atti processuali su cui il ricorso si fonda. Onere che comprende, oltre alla riproduzione diretta del contenuto dell’atto o a quella indiretta, con indicazione della parte dell’atto cui corrisponde, quella della indicazione alla Corte della sede nella quale in sede di giudizio di legittimità Essa possa esaminarlo.

p.2.1.2. In secondo luogo, nel sostanziarsi nella prospettazione che le osservazioni svolte dai c.t.p. prima del deposito della relazione avrebbero messo in crisi le conclusioni poi esternate dal c.t.u. nella relazione e fatte proprie dalla sentenza impugnata, l’illustrazione della detta prima parte del motivo non presenta la sostanza del vizio ai sensi del n. 5 secondo il paradigma applicabile.

Ciò, per difetto di decisività, in quanto si risolve soltanto nella prospettazione di una possibile alternativa ricostruttiva della situazione clinica che venne considerata dal sanitario ai fini delle deliberazioni curative.

Invero, anche a voler ammettere che quella alternativa risultasse effettivamente possibile, il vizio di cui al n. 5 dell’art. 360 c.p.c., non sarebbe configurabile, in quanto il concetto di decisività evocato da esso, tanto nel testo anteriore alla modifica del D.Lgs. n. 40 del 2006, quanto in quello da esso introdotto con la sostituzione del riferimento al punto decisivo con quello al fatto controverso decisivo, implicava che la sola possibilità di una diversa ricostruzione della quaestio facti, diversa da quella fatta propria dalla sentenza impugnata, non assumesse il valore della decisività.

Si ricorda, al riguardo, che:

a) Cass. n. 22979 del 2004 (seguita da numerose decisioni conformi), a proposito del n. 5 dell’art. 360 c.p.c., nel testo anteriore al D.Lgs. n. 40 del 2006, aveva così statuito: “La nozione di punto decisivo della controversia, di cui al n. 5 dell’art. 360 c.pc.., sotto un primo aspetto si correla al fatto sulla cui ricostruzione il vizio di motivazione avrebbe inciso ed implica che il vizio deve avere inciso sulla ricostruzione di un fatto che ha determinato il giudice all’individuazione della disciplina giuridica applicabile alla fattispecie oggetto del giudizio di merito e, quindi, di un fatto costitutivo, modificativo, impeditivo od estintivo del diritto. Sotto un secondo aspetto, la nozione di decisività concerne non il fatto sulla cui ricostruzione il vizio stesso ha inciso, bensì la stessa idoneità del vizio denunciato, ove riconosciuto, a determinarne una diversa ricostruzione e, dunque, asserisce al nesso di casualità fra il vizio della motivazione e la decisione, essendo, peraltro, necessario che il vizio, una volta riconosciuto esistente, sia tale che, se non fosse stato compiuto, si sarebbe avuta una ricostruzione del fatto diversa da quella accolta dal giudice del merito e non già la sola possibilità o probabilità di essa. Infatti, se il vizio di motivazione per omessa considerazione di punto decisivo fosse configurabile sol per il fatto che la circostanza di cui il giudice del merito ha omesso la considerazione, ove esaminata, avrebbe reso soltanto possibile o probabile una ricostruzione del fatto diversa da quella adottata dal giudice del merito, oppure se il vizio di motivazione per insufficienza o contraddittorietà fosse configurabile sol perchè su uno specifico fatto appaia esistente una motivazione logicamente insufficiente o contraddittoria, senza che rilevi se la decisione possa reggersi, in base al suo residuo argomentare, il ricorso per cassazione ai sensi del n. 5 dell’art. 360, si risolverebbe nell’investire la Corte di Cassazione del controllo sic et sempliciter dell’iter logico della motivazione, del tutto svincolato dalla funzionalità rispetto ad un esito della ricostruzione del fatto idoneo a dare luogo ad una soluzione della controversia diversa da quella avutasi nella fase di merito”;

b) sopravvenuta la modifica del paradigma del n. 5 dell’art. 360 c.p.c., Cass. (ord.) n. 16002 del 2007 (seguita da numerose conformi) aveva sottolineato la persistente validità del principio anche a seguito della sostituzione del riferimento al “punto” con quello al “fatto controverso”;

c) Cass. n. 17037 del 2015, a proposito del testo introdotto dal D.Lgs. n. 40 del 2006, ha, di recente, ribadito quanto segue: “il riferimento al “fatto controverso e decisivo per il giudizio” implicava che il fatto riguardo al quale la motivazione sulla ricostruzione della quaestio facti doveva essere contraddittoria, insufficiente od omessa, fosse stato oggetto di una valutazione tale da parte del giudice del merito da essere affetta da contraddittorietà, insufficienza o mancata considerazione, non già nel senso dell’evidenza della mera possibilità della contraddizione o della mera possibilità dell’insufficiente considerazione o della mera possibilità di rilievo del fatto omesso, in modo tale da rendere soltanto possibile in via alternativa una motivazione diversa da quella resa dal giudice di merito sul fatto controverso, bensì nel senso che la contraddizione, l’insufficienza o l’omissione dovesse determinare la logica insostenibilità della motivazione resa da quel giudice”.

p.2.2. Dalla pagina 21 sino alla metà della pagina 27 l’illustrazione del motivo procede con la riproduzione delle note critiche redatte dai cc.tt.pp. e depositate all’udienza del 30 marzo 2006 e le compara con la relazione del c.t.u..

p.2.2.1. Anche per questa seconda parte del motivo valgono i due rilievi svolti a proposito della prima parte sub 2.1.1. e 2.1.2.

p.2.3. Le residue pagine in cui si articola l’illustrazione del motivo, quelle dalla 27 alla 48, sono rubricate sotto l’intestazione “errato intervento terapeutico, negligenza, imperizia ed imprudenza nella scelta e nell’esecuzione dello stesso, in difetto dei necessari presupposti e di ogni urgenza soggettiva ed oggettiva di quel trattamento di laser terapia, per modalità e tempi di esecuzione errati ed impropri, con irreversibile danneggiamento della vista del paziente”.

Nella prima parte si procede allo stesso modo di come si è proceduto nella pagine precedenti, cioè contrapponendo la motivazioni della sentenza in quanto basate sulla c.t.u. a quelle enunciate dai consulenti tecnici di parte.

Per questa prima parte vale sempre quanto detto nei paragrafi 2.1.1. e 2.2.2.

Nella seconda parte, che inizia dagli ultimi due righi della pagina 38, si svolgono considerazioni che finalmente evocano una norma di diritto, quella dell’art. 1218 c.c., ma lo fanno sulla base e, quindi, nel presupposto dell’esattezza delle conclusioni fondate sulla prima parte.

Ne segue che esse non possono che risentire della sorte della detta prima parte.

p.3. Con il secondo motivo si prospetta “Violazione e falsa applicazione delle norme sul consenso informato, nel codice deontologico, artt. 13 e 32 Cost.; artt. 1175 e 1376 c.c.; art. 1176 c.c., comma 2, artt. 1218, 2230, 2236 e 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, nonchè, “motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria circa fatti controversi e decisivi della causa i relazione agli artt. 115, 116 e 232 c.p.c. e art. 360 c.p.c., n. 5”.

Il motivo riguarda la sentenza impugnata nella parte in cui, esaminando il secondo motivo di appello, ha ritenuto insussistente la sussistenza della responsabilità del sanitario anche sotto il profilo della lesione del c.d. consenso informato.

p.3.1. La sua illustrazione si articola dalla pagina 49 sino alla pagina 71 con la seguente struttura:

a) si riporta in primo luogo la motivazione resa sulla questione dalla sentenza impugnata dalle ultime tre righe della pagina 49 sino alla metà della pagina 54;

b) si dice quindi, senza spiegazione alcuna, che sarebbe “singolare la semplicità” con cui la corte nissena ha respinto il relativo motivo di appello e si sostiene che, pur ammettendo come ha ritenuto quella corte che il consenso vi fosse stato sulla base delle risultanze della prova orale e della mancata risposta all’interrogatorio formale da parte del ricorrente, sarebbe “rimasta assolutamente indimostrata, proprio dalla lettura dei capitolati e delle risposte della stessa teste (…) la circostanza” che l’informazione data dal medico fosse stata “precisa, completa e dettagliata” e dunque idonea a consentire l’espressione di un consenso idoneo;

c) senza dare spiegazione dell’assunto, “ai fini dell’integrità e conducenza del mezzo di impugnazione, oltre che dell’autosufficienza del ricorso e della decisività di rilevanza” delle successive deduzioni, si riportano, quindi, il capitolato di prova per testi ed interrogatorio formale articolato dallo S. e le risposte della teste e ciò sino alle prime tre righe della pagina 59;

d) di seguito, si sostiene che “dalla lettura dei capitoli di prova, per testi ed interrogatorio formale, (del tutto sovrapponibili), ma anche dalle risposte pedisseque della teste, emergono evidenti e fondati tutti i rilievi mossi dal ricorrente nell’atto di appello e seppur sinteticamente riprodotti e illustrati nella conclusionale di appello”, dei quali si dice che troverebbero riscontro nella stessa giurisprudenza evocata in tema di consenso informato dalla corte d’appello e che essa avrebbe “liquidati con motivazione insufficiente e sicuramente incongrua, con il generico ed acritico riferimento al contenuto della testimonianza e del non prestato interrogatorio formale”, senza prestare attenzione a quanto rilevato dal ricorrente;

e) dopo tali asserti, anzichè procedere alla loro giustificazione mediante lo svolgimento di un’attività assertiva basata su riferimenti alle risultanze probatorie evocate, alle critiche in tesi rivolte nell’atto di appello e alla motivazione della sentenza impugnata, si dichiara espressamente di ritenere opportuno riportare “pedissequamente anche le proprie iniziali note dell’atto di appello” e le si riproduce dalle ultime otto righe della pagina 59 sino alle prime nove della pagina 64.

p.3.2. Ebbene, successivamente a detta struttura dell’illustrazione del motivo, per giustificare la riproduzione degli atti processuali cui prima si è proceduto, l’ulteriore svolgimento dell’illustrazione si sarebbe dovuto articolare con la specifica enunciazione e spiegazione del come e perchè la pur riportata motivazione della sentenza impugnata meritasse le critiche in iure e in facto preannunciate dalla intestazione del motivo.

E’ palese che l’una e l’altra avrebbero supposto in primo luogo un puntuale confronto proprio con la detta motivazione, atteso che il motivo di ricorso per cassazione, come qualsiasi motivo di impugnazione, quando attinge la motivazione della decisione di merito, si deve ad essa correlare e, dunque, deve necessariamente evocarla e discuterla.

Al contrario, le argomentazioni del ricorrente nelle residue pagine 64-71 – nella dichiarata premessa che le osservazioni svolte nell’atto di appello sarebbero “valide anche in questa sede di legittimità” e non sarebbero “smentite dalla generica motivazione della sentenza di appello che, richiamandosi anche qui genericamente alla sentenza del primo giudice, non considera minimamente i pertinenti, molteplici e giurisprudenzialmente referenziali rilievi dell’appellante!” – vengono enunciate senza mai evocare la pur diffusa motivazione della sentenza impugnata, salvo che per una proposizione a pagina 67, che è del seguente tenore: “alla luce del contenuto della deposizione della teste V. e considerata la condotta processuale del L.M., che non si è presentato all’udienza del 24 maggio 1999, per rendere l’interrogatorio formale deferitogli… si ritiene che non possano essere avanzati dubbi sull’infondatezza della doglianza concernente la violazione del dovere di acquisire il consenso informato del paziente”.

Com’è di tutta evidenza, tale proposizione, non solo viene evocata con una omissione, di cui immediatamente si dirà, ma ancora prima rappresenta il risultato di considerazioni svolte in precedenza.

L’omissione, peraltro, si rivela di assoluta importanza, perchè la parte soppressa nella sentenza impugnata risulta del seguente tenore: “dal convenuto, nè a quella successiva, fissata a distanza di diversi mesi, senza fornire adeguata giustificazione, reputandosi infondata, oltre che generica, quella adotta parecchio tempo dopo dal difensore – il quale ha dichiarato che il cliente non era comparso per malattia, senza comprovare tale stato con idonea documentazione”. Risulta evidente dalla lettura del passo omesso che la motivazione con cui la Corte territoriale ha ritenuto provata la prestazione del consenso appare basata sulla congiunta valutazione della prova testimoniale e della mancata presentazione a rendere l’interrogatorio formale e che le specifiche enunciazioni con cui è stata ritenuta ingiustificata la mancata comparizione non appaiono in alcun modo considerate.

La motivazione della sentenza impugnata, peraltro, risulta ignorata anche nel passo successivo a quello evocato in modo incompleto: in esso la sentenza così si è espressa: “Neppure, può attribuirsi rilievo determinante al fatto che il Dott. S. non illustrò specificamente la possibilità di un trattamento a griglia maculare oltre che focale, trattandosi di elementi di dettaglio non richiesti nella fattispecie, tenuto conto della mancanza di adeguata conoscenza scientifica nel paziente, che non avrebbe certo compreso la differenza. Ma, in ogni caso, il Dott. S. prima di eseguire l’intervento tornò nuovamente sul punto, interrogando il L.M. circa il permanere di dubbi sul trattamento e ricevendo dallo stesso risposta negativa.”.

Si deve, inoltre, aggiungere che, sempre la ricordata struttura della pregressa illustrazione del motivo, articolatasi con la riproduzione del capitolo probatorio, delle risposte della teste e dell’atto di appello, avrebbe, nella seconda parte ora in esame, richiesto di procedere ad un’attività argomentativa espressamente e specificamente evocativa degli specifici contenuti dei detti atti rilevanti per sorreggere il motivo.

Viceversa, nelle pagine 64-71 non si argomenta in alcun modo in questi termini, sicchè si suppone che questa Corte debba andare a ricercare Essa stessa nei detti atti riprodotti quello che potrebbe sorreggere la prospettazione del ricorrente, la quale risulta in tale modo del tutto astratta, generica e priva di specificità e dovrebbe in buona sostanza, con una inammissibile delega, essere d’ufficio integrata dalla Corte.

Il risultato finale della lettura del motivo è allora che non è chiaro che cosa si imputi alla sentenza impugnata e, del tutto al di fuori della logica di un motivo di impugnazione a critica limitata, si invoca da parte della Corte una sorta di valutazione della vicenda come se Essa fosse un giudice di merito di primo grado

Il motivo non può, pertanto, trovare accoglimento.

p.4. Il ricorso incidentale prospetta un unico motivo di “motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria circa fatti controversi e decisivi della causa in relazione agli artt. 115 e 116 c.p.c. e art. 360 c.p.c., n. 5”, con cui ci si duole che la Corte territoriale abbia fatto proprie le conclusioni della c.t.u. disposta in rinnovazione disattendendo quelle del c.t.u. di primo grado.

Il ricorso ha oggettiva natura condizionata, per essere stato in appello lo S., nonostante sia stata disattesa la c.t.u. di primo grado, comunque vittorioso, in ordine all’esito finale del giudizio sulla responsabilità invocata dal ricorrente.

Ne deriva che esso resta assorbito, stante il rigetto del ricorso principale, dovendosi escludere, come parrebbe postulare invece il ricorrente incidentale che alla Corte di cassazione possa richiedersi comunque di decidere su questioni l’interesse alla cui decisione non sia funzionale all’esito della lite.

p.5. Le spese del giudizio di cassazione possono compensarsi riguardo a tutti i rapporti processuali, tenuto conto che la natura della controversia ed in particolare il rilevante danno sofferto dal ricorrente integrano, secondo il regime dell’art. 92, comma 2, applicabile alla controversia giusti motivi per la compensazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito l’incidentale. Compensa le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 8 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 6 ottobre 2016

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