Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19957 del 29/09/2011

Cassazione civile sez. I, 29/09/2011, (ud. 16/06/2011, dep. 29/09/2011), n.19957

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. ZANICHELLI Vittorio – Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – rel. Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Maria Rosa – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

S.Z. (C.F. (OMISSIS)), elettivamente domiciliato

in ROMA, VIA G. PITACCO 7, presso l’avvocato MATTA BARBARA,

rappresentato e difeso dagli avvocati CIVITILLO ALESSANDRO,

ANGELICCHIO FRANCESCA, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore,

domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA

GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

– controricorrente –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositato il

03/07/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

16/06/2011 dal Consigliere Dott. ANTONIO DIDONE;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato MARIO ANTONIO ANGELELLI, con

delega, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

APICE Umberto che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO

1.- S.Z. (nato in (OMISSIS)), ha proposto ricorso per cassazione, sulla base di quattro motivi, avverso il decreto in data 11.6.2010, con il quale la Corte di Appello di Genova – accogliendo il reclamo proposto dal Ministero dell’interno avverso il provvedimento in data 17.2.2010, con il quale il Tribunale di La Spezia, in accoglimento del ricorso del predetto S. contro il provvedimento del Questore di La Spezia negante il permesso di soggiorno per motivi familiari per il ricongiungimento con il di lei coniuge e i figli, aveva dichiarato la illegittimità di tale diniego e il diritto del ricorrente all’unità familiare con il proprio coniuge e i figli – ha respinto il ricorso del S. avverso il menzionato provvedimento del Questore. Ha osservato la Corte di appello che:

il ricorrente ha ottenuto dall’Ambasciata italiana di Valona (Albania) il visto di ingesso in Italia per il ricongiungimento familiare al proprio coniuge e ai tre figli D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, ex art. 4 valido dal 4.12.08 al 3.12.09;

entrato in Italia nel dicembre 2008, il 15.12.08 richiese al Questore di La Spezia il rilascio del permesso di soggiorno per ricongiungimento familiare D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, ex artt. 29 e 30 e la sua istanza è stata respinta con il provvedimento in data 7.11.09, in base al fatto che:

1) il S. è stato condannato alla pena di anni tre e mesi 4 di reclusione e Euro 10.329,14 di multa per il reato in materia di stupefacenti di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commesso il (OMISSIS), con sentenza irrevocabile del Tribunale Penale di Lecce, emessa nel 1997;

2) nei confronti dello stesso è stato emesso un provvedimento di espulsione il 30.5.00 dalla Prefettura di Matera e un ulteriore provvedimento di espulsione del 4.3.08 della Prefettura di La Spezia D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, ex art. 13, comma 2, lett. A, b, e c;

pertanto il S. rientra nelle categorie di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, comma 2, lett. c) (espulsione amministrativa). Secondo la Corte di merito il D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 4, comma 3, nel testo modificato dal D.Lgs. n. 5 del 2007, ha introdotto l’ultima parte della norma e cioè l’ulteriore e autonomo presupposto per il rilascio del permesso di soggiorno per ricongiungimento familiare che lo straniero richiedente tale permesso non debba rappresentare una minaccia concreta e attuale per l’ordine pubblico e la sicurezza dello stato; tale presupposto viene ad aggiungersi al presupposto già previsto dal comma 3 (non è ammesso in Italia lo straniero che sia stato condannato per i reati previsti dall’art. 380 c.p.p., commi 1 e 2 ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, lo sfruttamento della prostituzione, l’impiego dei minori in attività illecite).

Entrambi tali presupposti sono applicabili nel caso di specie e non solo quello di nuova introduzione, atteso che non può attribuirsi un’efficacia e un significato abrogativo delle preclusioni al ricongiungimento familiare già previste dal comma 3 alla modifica ad esso apportata dal D.Lgs. n. 5 del 2007; infatti, il legislatore, se con l’aggiunta introdotta mediante D.Lgs. n. 5 del 2007 alla fine del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 4, comma 1 avesse inteso abrogare o sostituire il periodo del comma 3 immediatamente precedente a quello aggiunto, lo avrebbe specificato, operando una sostituzione e non limitandosi solo ad aggiungere un ulteriore periodo a quello già esistente; inoltre, non sembrano sussistere incompatibilità ed impossibilità di “convivenza” tra l’ultimo ed il penultimo periodo del comma 3 succitato, laddove il penultimo comma esclude l’ammissione in Italia dello straniero che risulti condannato per determinati reati, mentre l’u.c. esclude l’ammissione dello straniero (per il quale venga chiesto il ricongiungimento familiare) che, pur privo di condanne ostative, “… rappresenti una minaccia concreta ed attuale per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato..”.

Il provvedimento di diniego emesso dal Questore – ha conclusivamente rilevato la Corte di merito – trovava piena giustificazione posto che il ricongiungimento determinerebbe l’ammissione in Italia di uno straniero condannato per un reato … inerente agli stupefacenti, ammissione espressamente esclusa dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 4, comma 3, penultimo periodo. Talchè andava revocato il provvedimento del tribunale.

1.1. Il Ministero dell’Interno ha resistito con controricorso.

Il ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

2.- In via preliminare il ricorrente ha formulato istanza di rinvio preliminare alla Corte di giustizia sostenendo che è necessario ottenere una pronuncia sulla interpretazione della direttiva Europea 2003/86/CE in merito alla disciplina dei ricongiungimenti familiari a cui è stata data attuazione con il D.Lgs. n. 5 del 2007.

2.1.- Con il primo motivo deduce: corretta interpretazione della normativa da parte del giudice di prima istanza.

2.1.1- Il motivo è inammissibile perchè non sono indicate le norme di diritto che si assumo violate nè nella rubrica nè nell’illustrazione del motivo.

2.2.- Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione o erronea applicazione della D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 4, comma 3, ultimo capoverso.

Deduce che quando è stato condannato, nel 1998, la L. n. 189 del 2002, che ha introdotto la causa ostativa all’ingresso dello straniero in Italia costituito dall’avere riportato condanna per determinati reati, non era ancora entrata in vigore. Talchè non se ne poteva tenere conto nella concreta fattispecie. Il ricorrente, inoltre, sostiene che il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 4, comma 3, come modificato dal D.Lgs. n. 5 del 2007, non prevede come causa ostativa automatica le precedenti condanne per gli stranieri che hanno esercitato il diritto al ricongiungimento familiare, operando per essi, soltanto la clausola di esclusione della concreta e attuale pericolosità, valutando il singolo caso sulla base di elementi oggettivi e concreti. Una diversa interpretazione vanificherebbe la modifica normativa.

Deduce, ancora, che, mentre il reato per cui vi è stata condanna è risalente nel tempo, non è ancora stato celebrato il processo per violazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5, peraltro legato alla situazione familiare del ricorrente e al suo bisogno di stare vicino alla famiglia.

Sebbene non richiesto ratione temporis, formula il quesito: se per l’ingresso del cittadino extracomunitario con ricongiungimento familiare siano ostative pregresse condanne ovvero, in ragione di quanto disposto dall’art. 4, comma 3, ultimo periodo, sia necessario valutare se il soggetto rappresenti una minaccia concreta e attuale per l’ordine pubblico e la sicurezza dello Stato. Si chiede, inoltre, se uguali criteri devono essere applicati per il rilascio e rinnovo del permesso di soggiorno a favore del familiare ricongiunto.

2.3.- Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione ed erronea applicazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 13, ultimo capoverso in relazione ai requisiti per il rilascio del permesso di soggiorno per motivi familiari.

Formula quesito diretto a conoscere se un’espulsione amministrativa possa essere o meno ostativa al rilascio del permesso di soggiorno.

2.4.- Con il quarto motivo il ricorrente denuncia vizio di motivazione in ordine all’effettività dei vincoli familiari e deduce che, in virtù del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 5, come modificato in recepimento della predetta direttiva europea, Nell’adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi dell’art. 29, si tiene anche conto della natura e della effettività dei vincoli familiari dell’interessato e dell’esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d’origine, nonchè, per lo straniero già presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale.

3.- I motivi da 2 a 4 possono essere esaminati congiuntamente perchè connessi.

Nei limiti infrascritti le censure sono fondate. Non appare necessario il rinvio pregiudiziale sollecitato dal ricorrente perchè da un’interpretazione delle disposizioni legislative attuative della direttiva 2003/86/CE conforme alle norme espressamente dettate da quest’ultima, discende un giudizio di contrasto della decisione impugnata rispetto alla normativa vigente.

Secondo la più recente giurisprudenza di questa Corte (Sez. 1^, n. 8795 del 15 aprile 2011) nel caso di richiesta del permesso di soggiorno nell’ipotesi di ricongiungimento familiare, le norme di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 4, comma 3, non prevedono l’applicabilità dell’automatismo pure dalle stesse stabilito, in linea generale, in presenza di condanne per i reati in esse contemplati, occorrendo invece, per il diniego, la formulazione di un giudizio di pericolosità sociale che conforti la valutazione che lo straniero rappresenta una minaccia concreta e attuale per l’ordine pubblico o la sicurezza, tale da rendere recessiva la valutazione degli ulteriori elementi previsti dalle norme, nonchè dell’interesse dei minori, pure considerato dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 28, comma 3, conformemente a quanto previsto dall’art. 3, comma 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva ai sensi della L. 27 maggio 1991, n. 176.

Le norme sopra più volte richiamate gravano, infatti, l’Autorità amministrativa dell’onere di valutare le condanne che, in linea generale, giustificano l’automatismo espulsivo, e di procedere, nel caso di ricongiungimento familiare (o di diritto a mantenere l’unità familiare), ad una esplicitazione degli elementi che inducono a ritenere attuale la pericolosità, nei sensi richiesti dall’art. 4, comma 3 TU, alla luce anche dei legami familiari, così come previsto dalle norme, ferma restando l’insindacabilità dei giudizi discrezionali dell’amministrazione, se non per macroscopiche illogicità.

Tale ultimo orientamento giurisprudenziale appare meritevole di condivisione mentre non può essere condiviso il contrario orientamento interpretativo restrittivo fatto proprio da Cass. n. 10880 del 6 maggio 2010, la quale non tiene conto della direttiva europea.

All’uopo va evidenziato che la direttiva 2003/86/CE, all’art. 6 prevede che 1. Gli Stati membri possono respingere una domanda di ingresso e soggiorno dei familiari per ragioni di ordine pubblico, di sicurezza pubblica o di sanità pubblica.

2. Gli Stati membri possono revocare o rifiutare di rinnovare il permesso di soggiorno di un familiare per ragioni di ordine pubblico, di sicurezza pubblica o di sanità pubblica.

Nell’adottare la pertinente decisione gli Stati membri tengono conto, oltre che dell’art. 17, della gravità o del tipo di reato contro l’ordine pubblico o la sicurezza pubblica commesso da un familiare o dei pericoli rappresentati da questa persona.

L’art. 17, richiamato dall’art. 6, dispone che In caso di rigetto di una domanda, di ritiro o di mancato rinnovo del permesso di soggiorno o di adozione di una misura di allontanamento nei confronti del soggiornante o dei suoi familiari, gli Stati membri prendono nella dovuta considerazione la natura e la solidità dei vincoli familiari della persona e la durata del suo soggiorno nello Stato membro, nonchè l’esistenza di legami familiari, culturali o sociali con il suo paese d’origine.

A tali precetti europei il Legislatore italiano ha dato attuazione con il D.Lgs. n. 5 del 2007.

Dai lavori preparatori (v. relativo Dossier della Camera dei deputati) si evince che il predetto D.Lgs., comma 2 reca al D.Lgs. n. 286 del 1998 le modifiche di seguito illustrate:

il comma 1, lett. a), aggiunge un periodo al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 4, comma 3, che disciplina l’ingresso degli stranieri nel territorio dello Stato italiano.

Nel nuovo periodo si precisa che gli stranieri per i quali è richiesto il ricongiungimento familiare non sono ammessi nel nostro Paese quando rappresentino una minaccia concreta e attuale per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato italiano o di uno dei Paesi dell’area Schengen, con i quali l’Italia ha sottoscritto accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone.

Per effetto della novella, le ipotesi in cui una richiesta di ricongiungimento familiare può essere respinta vengono circoscritte alle motivazioni sopra enunciate, laddove attualmente l’art. 4, comma 3 prevede, in via generale, ulteriori cause ostative all’ingresso nel territorio dello Stato: esso infatti è automaticamente interdetto in caso di condanna – anche a seguito di patteggiamento – ad una serie di gravi reati. Si tratta, innanzitutto, dei reati particolarmente gravi per i quali la legge prevede l’arresto obbligatorio in flagranza (ai sensi dell’art. 380 c.p.p., commi 1 e 2) nonchè di una serie di reati, riconducibili direttamente o indirettamente al fenomeno migratorio (sono quelli inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento delle migrazioni clandestine, lo sfruttamento della prostituzione e lo sfruttamento dei minori).

La stessa Corte costituzionale, con la pronuncia invocata dal ricorrente, nel dichiarare inesistente il contrasto con le norme della Costituzione di quelle del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 4, comma 3, nella parte in cui prevedono un automatismo ostativo all’ingresso discendente da precedenti condanne, ha, però, evidenziato che con i D.Lgs. 8 gennaio 2007, n. 3 e D.Lgs. 8 gennaio 2007, n. 5 – rispettivamente, di attuazione delle direttive 2003/109/CE relativa allo status di cittadini di Paesi terzi soggiornanti di lungo periodo e 2003/86/CE relativa al ricongiungimento familiare -il legislatore ha dato rilievo, in via generale, a ragioni umanitarie e solidaristiche idonee a giustificare il superamento di cause ostative al rilascio o al rinnovo dei titoli autorizzativi dell’ingresso o della permanenza nel territorio nazionale da parte degli stranieri (Corte costituzionale, sentenza n. 148 del 2008, in motivazione).

Infine, le modifiche introdotte dalla L. n. 94 del 2009, al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 4, comma 3, hanno lasciato immutato il quadro normativo concernente lo straniero per il quale è richiesto il ricongiungimento familiare, ai sensi dell’art. 29, il quale non è ammesso in Italia quando rappresenti una minaccia concreta e attuale per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l’Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone.

A quanto innanzi esposto occorre soggiungere che, ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 13 così come modificato dal D.Lgs. 8 gennaio 2007, n. 5, art. 2, comma 1, lett. c), n. 2 in attuazione della direttiva del Consiglio dell’Unione Europea n. 2003/86/CE del 22 settembre 2003, in materia di ricongiungimento familiare, non costituisce ostacolo per l’adozione da parte del Questore e per l’attuazione del provvedimento di autorizzazione al ricongiungimento il fatto che lo straniero, beneficiario di detto provvedimento, sia stato precedentemente espulso e sussista, quindi, per il medesimo il divieto di fare rientro nel territorio italiano – semprechè il decreto di espulsione non sia stato emesso per motivi connessi alla pericolosità sociale dello straniero (Sez. 1, Ordinanza n. 5324 del 28/02/2008).

Il provvedimento impugnato, dunque, deve essere cassato con rinvio per nuovo esame e per le spese alla Corte di appello di Genova, in diversa composizione, la quale si atterrà ai principi innanzi enunciati.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione, cassa il provvedimento impugnato e rinvia per nuovo esame e per il regolamento delle spese alla Corte di appello di Genova in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 16 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 29 settembre 2011

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