Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19955 del 23/09/2020

Cassazione civile sez. I, 23/09/2020, (ud. 23/01/2020, dep. 23/09/2020), n.19955

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CRISTIANO Magda – Presidente –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. CAIAZZO Luigi Pietro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 7083/2016 proposto da:

(OMISSIS) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma, Via Cassiodoro 9, presso lo

studio dell’avvocato Nuzzo Mario, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati Caselli Luigi, Tullio Antonio, con procura

speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Daikin Air Conditioning Italy s.p.a., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via

delle Fornaci 43, presso lo studio dell’avvocato Scorsone Vincenzo,

rappresentata e difesa dall’avvocato Tino Sinibaldo, con procura

speciale a margine del controricorso;

– controricorrente –

contro

Mitsubishi Electric Europe Bv, in persona del legale rappresentante

pro-tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Circonvallazione

Trionfale 123, presso lo studio dell’avvocato Novario Eugenio, che

la rappresenta e difende, con procura speciale in calce al

controricorso;

– controricorrente –

contro

Fallimento della (OMISSIS) s.p.a., in persona del Curatore

Fallimentare L.A., elettivamente domiciliato in Roma, Via

G. Puccini 10, presso lo studio dell’avvocato Ferri Mario, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato Galletti Danilo, con

procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

(OMISSIS) s.p.a., in persona legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma, Via Cassiodoro 9, presso lo

studio dell’avvocato Nuzzo Mario, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati Caselli Luigi, Tullio Antonio, con procura

speciale in calce al ricorso;

– controricorrente –

contro

Immergas s.p.a., in persona del legale rappres. p.t.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 234/2016 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 09/02/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

23/01/2020 dal Cons., Dott. CAIAZZO ROSARIO.

Fatto

RILEVATO

CHE:

La Corte d’appello di Bologna annullò, per la mancata integrazione del contraddittorio nei confronti del P.M. e dei creditori dissenzienti Daikin Air Conditioning Italy s.p.a. e Mitsubishi Electric Europe BV, il decreto del Tribunale di Modena di omologa del concordato preventivo proposto da (OMISSIS) s.p.a. e rimise gli atti al primo giudice per quanto di sua competenza, anche in ordine all’accertamento dei fatti, rilevanti ai sensi della L. Fall., art. 173, esposti dal Commissario Giudiziale nella sua relazione ed alla pendenza di istanze di fallimento.

All’esito del nuovo giudizio, il Tribunale, con decreto del 26.10.2015, rigettò la domanda di omologazione in base al duplice rilievo della sussistenza del credito privilegiato vantato dai creditori dissenzienti a titolo di IVA di rivalsa, di ammontare superiore al fondo rischi previsto nella proposta, e del compimento da parte della proponente di atti straordinaria amministrazione, non autorizzati, in frode ai creditori; quindi, con contestuale sentenza, dichiarò il Fallimento di (OMISSIS).

La società propose reclamo contro i due provvedimenti; nel procedimento si costituirono le creditrici dissenzienti e il curatore del Fallimento di (OMISSIS), che eccepì la formazione del giudicato interno in ordine all’accertamento concernente la commissione degli atti di frode.

La Corte d’appello di Bologna, con sentenza del 9.2.2016, ha respinto il reclamo.

La corte territoriale, dichiarate infondate sia l’eccezione sollevata dal curatore del Fallimento, sia tutte le eccezioni di nullità del decreto di rigetto del concordato svolte da (OMISSIS), ha osservato nel merito: che, a fronte della documentazione allegata dalle creditrici istanti, e in particolare da Daikin (fatture e DDT che indicavano il codice dell’articolo e del singolo prodotto fornito), che consentiva di individuare i beni sui quali esercitare il privilegio, la reclamante si era limitata a produrre, in sede di presentazione della domanda, un’attestazione del piano ed una relazione giurata del tutto generici circa l’inesistenza di tali beni e/o l’impossibilità di identificarli, e, nel corso del procedimento contenzioso, una seconda attestazione L. Fall., ex art. 162, comma 2 ed il CED aziendale, inidonei a dar conto dell’effettiva consistenza del magazzino all’atto del deposito dell’istanza di ammissione; che il fondo rischi stanziato (di Euro 600.000) non copriva il credito privilegiato per IVA (di Euro 697.432,76); che pertanto doveva ritenersi corretta l’affermazione del tribunale, di inattendibilità del piano e della relazione giurata, che, con valutazione idonea ad incidere sul consenso informato dei creditori, collocavano il credito in questione al chirografo; che ricorrevano, inoltre, i presupposti per la revoca dell’ammissione alla procedura di cui alla L. Fall., art. 173, posto che (OMISSIS), subito dopo l’adunanza dei creditori, aveva stipulato, senza autorizzazione, contratti di affitto e di cessione di punti vendita con la neo-costituita Nuova Termosanitari C. s.r.l., a nulla rilevando che la loro efficacia fosse condizionata all’assenso del Commissario Giudiziale ed all’autorizzazione del tribunale; che, peraltro, la clausola che prevedeva la condizione era stata apposta solo formalmente ai negozi, avendo (OMISSIS) data immediata attuazione agli accordi conclusi, mediante il trasferimento del proprio magazzino nelle tre sedi oggetto del contratto d’affitto, già allestite come punti vendita, accollandosi i relativi costi a fronte di proventi incerti e non riuscendo neppure a liberare completamente il locale dove le merci erano tenute in deposito, così da non doverne più pagare i canoni di locazione; che, infine, trattandosi di atti non palesati alla massa dei creditori, sui quali questi ultimi non avevano potuto esprimere il loro consenso informato, era irrilevante che gli esborsi potessero venire coperti ex post da un fondo “rischi e sopravvenienze” di Euro 1,300.000.

(OMISSIS) s.p.a. ha impugnato la sentenza con ricorso per cassazione affidato a sei motivi, cui hanno resistito con separati controricorsi Mitsubischi Electric Europe B.V., Daikin Air Conditioning Italy s.p.a. e il Fallimento di (OMISSIS); quest’ultimo ha anche proposto ricorso incidentale condizionato per un motivo, cui la ricorrente ha a sua volta replicato con controricorso.

La ricorrente principale, il ricorrente incidentale e Daikin hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c.

La terza creditrice istante, Immergas s.p.a., è rimasta intimata.

Diritto

RITENUTO

CHE:

1) Con il primo motivo del ricorso principale si denunzia violazione dell’art. 24 Cost., art. 111 Cost., comma 2, art. 51 c.p.c.. La ricorrente lamenta che la corte d’appello non abbia rilevato d’ufficio la nullità del decreto di rigetto del concordato e della sentenza dichiarativa di fallimento, emessi dal medesimo collegio del tribunale dinanzi al quale era stato instaurato il primo procedimento e che aveva omologato il concordato col decreto poi annullato dalla corte d’appello.

1.2) Il motivo è inammissibile.

1.3) Venendo in rilievo una questione relativa alla valida costituzione del giudice, vaò richiamato il consolidato orientamento di questa Corte a tenore del quale l’inosservanza dell’obbligo di astensione di cui all’art. 51 c.p.c., n. 1, determina la nullità del provvedimento emesso solo ove il componente dell’organo decidente abbia un interesse proprio e diretto nella causa che lo ponga nella qualità di parte del procedimento; in ogni altra ipotesi, invece, la violazione di tale obbligo assume rilievo come mero motivo di ricusazione, rimanendo esclusa, in difetto della relativa istanza, qualsiasi incidenza sulla regolare costituzione dell’organo decidente e sulla validità della decisione, con la conseguenza che la mancata proposizione di detta istanza nei termini e con le modalità di legge preclude la possibilità di fare valere il vizio in sede di impugnazione, quale motivo di nullità del provvedimento (Cass., n. 2270/19; n. 7545/11).

Nel caso di specie la ricorrente non ha proposto l’istanza di ricusazione, sicchè la questione non può essere esaminata in questa sede.

2)Con il secondo motivo (OMISSIS) denunzia il difetto assoluto di motivazione della sentenza impugnata e la violazione della L. Fall., art. 173, comma 1, per avere la corte d’appello respinto l’eccezione di nullità del decreto impugnato – da essa sollevata per l’illegittima riunione del procedimento di omologa con quello incidentale di revoca – con motivazione apparente e comunque errata: a dire della ricorrente l’eccezione avrebbe dovuto essere accolta, in quanto il tribunale aveva instaurato il procedimento ex art. 173 cit. in difetto di preventiva comunicazione del Commissario Giudiziale ed aveva omesso di darne avviso ai creditori diversi da quelli istanti per il fallimento, nonchè di assegnarle un termine per il deposito di memorie, con conseguente violazione del suo diritto di difesa.

2.1.) Il motivo è inammissibile sotto tutti i profili dedotti.

2.2) Va in primo luogo ricordato che il vizio di insufficiente o omessa motivazione non è configurabile in relazione ad una questione procedurale, spettando a questa Corte di accertare se vi sia stato o meno il denunciato vizio di attività, attraverso l’esame diretto degli atti, indipendentemente dall’esistenza o dalla sufficienza e logicità dell’eventuale motivazione del giudice di merito sul punto (Cass. nn. 21944/2019, 22130/2004, 7620/2001).

2.3) Non risulta, poi, che le eccezioni di nullità del procedimento L. Fall., ex art. 173 per vizi propri (mancanza di comunicazione del Commissario Giudiziale; omessa integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i creditori; mancata concessione di termini a difesa), siano state proposte nel corso del giudizio di merito, sicchè è precluso alla ricorrente di sollevarle per la prima volta nella presente sede di legittimità; ciò senza contare che proprio l’avvenuta riunione dei procedimenti ne escluderebbe la rilevanza, posto che, come correttamente rilevato dalla corte d’appello, la riunione ha consentito a tutte le parti di prendere posizione sulle questioni controverse, nel pieno rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa della reclamante.

2.4) Infine – premesso che il procedimento incidentale di revoca è stato all’evidenza promosso ai sensi della L. Fall., art. 173, comma 3, e non del comma 1, e che non si comprende perchè non avrebbe potuto essere riunito a quello L. Fall., ex art. 180, rispetto al quale era pregiudiziale (cfr. Cass. n. 31477/2018 nonchè Cass. n. 10778/ 2014) – anche la censura con la quale si lamenta l’illegittimità della riunione è inammissibile, siccome rivolta contro un provvedimento di natura meramente ordinatoria, insuscettibile di impugnazione in sede di legittimità.

3) Con il terzo motivo la ricorrente lamenta che la corte d’appello abbia omesso di pronunciare o, comunque, di motivare sulla questione, che pure le era stata devoluta, di nullità del decreto del tribunale perchè (oltre che palesemente contraddittorio rispetto a quello precedente di omologa) privo di motivazione in ordine all’affermata sussistenza di atti di straordinaria amministrazione compiuti in frode ai creditori.

3.1) Anche questo motivo è inammissibile.

3.2) E’ principio cardine del nostro ordinamento che, salve le ipotesi di inammissibilità, improcedibilità o improponibilità del gravame, la sentenza d’appello ha effetto sostitutivo di quella di primo grado (nelle parti non coperte da giudicato) non solo in caso di sua riforma, ma anche in caso di sua conferma integrale o parziale (fra molte, Cass. nn. 29021/018, 9202/018, 9161/013).

L’appellante (o, come nella specie, il reclamante) che abbia denunciato un vizio di nullità della sentenza impugnata (qui del decreto) non comportante la rimessione della causa al primo giudice (quale quello di violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4), non ha pertanto interesse a dolersi, col ricorso per cassazione, del rigetto del relativo motivo: infatti, stante l’effetto sostitutivo della sentenza d’appello, ciò che unicamente rileva nel giudizio di legittimità è il se e il come il giudice di secondo grado (che non può limitarsi ad accertare la nullità, ma deve decidere nel merito) abbia esaminato le questioni rispetto alle quali il vizio era stato dedotto ed abbia pronunciato sulle stesse (cfr. Cass. nn. 1323/018, 18578/2015).

4) Con il quarto motivo (OMISSIS) sostiene che il capo della sentenza impugnata che ha respinto l’ulteriore eccezione di nullità del decreto per violazione del principio del contraddittorio (da essa sollevata in quanto il tribunale aveva fondato la propria decisione su una memoria e su documentazione tardivamente prodotte dalla creditrice dissenziente Daikin) è sorretto da motivazione apparente; lamenta, in ogni caso, l’erroneità della statuizione di rigetto.

4.1) La prima delle due distinte censure nelle quali si articola il motivo è inammissibile per le ragioni già esplicitate sub. 2.2).

4.2) La seconda censura è parimenti inammissibile perchè illustrata in via totalmente generica, senza che sia rivolta alcuna critica all’affermazione della corte d’appello (nella quale si estrinseca la motivazione sottesa al rigetto dell’eccezione in parola) secondo cui la retrocessione del procedimento al tribunale aveva consentito la piena utilizzabilità di tutti gli atti e documenti prodotti dalla parti nel corso del primo giudizio di reclamo.

5) Il quinto motivo investe, sotto molteplici profili, il capo della sentenza che ha ritenuto che il consenso informato dei creditori fosse stato pregiudicato dalla mancata evidenziazione, nel piano e nell’attestazione, dell’esistenza di beni sui quali le creditrici istanti avrebbero potuto soddisfare in via privilegiata il credito per IVA di rivalsa. Il mezzo denuncia nell’ordine: a) nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 101 c.p.c. e art. 111 Cost., per avere la corte d’appello fondato la decisione su documentazione tardivamente prodotta da Daikin su supporto informatico, dopo che, nell’ambito del primo procedimento di omologa, il Tribunale si era già riservato di decidere; b) violazione dell’art. 116 c.p.c., essendo la corte territoriale pervenuta all’accertamento sulla scorta dei soli documenti tardivamente depositati dalla creditrice istante, invertendo l’onere della prova e senza tener conto delle risultanze di segno contrario emergenti dagli atti (CED aziendale, relazione del Commissario giudiziale e attestazione giurata di persona incaricata dalla società); c) omessa valutazione del fatto decisivo, evincibile dall’esame del CED aziendale, che il materiale fornito da Daikin era stato in massima parte venduto alla data di presentazione della domanda di concordato; d) violazione dell’art. 116 c.p.c., art. 191 c.p.c. e segg., L. Fall., art. 180, per avere la corte di merito deciso senza espletare una c.t.u., nonchè per aver ritenuto tempestiva la produzione documentale di Daikin ed invece tardiva la seconda relazione dell’attestatore nominato, che non avrebbe potuto essere depositata prima, stante l’altrettanto tardiva introduzione da parte di Daikin della questione concernente il privilegio IVA; e) violazione dell’art. 116 c.p.c. per omesso esame di detta relazione, dalla quale emergeva l’impossibilità di individuare i beni forniti dalla creditrice oggetto delle fatture rimaste insolute; f) violazione della L. Fall., art. 177, comma 2, erroneamente interpretato dalla corte d’appello, in quanto tutti i creditori, compresa Daikin, avevano votato la proposta concordataria, quali chirografari, per l’intero credito, senza scorporare l’IVA al momento della dichiarazione; g) omessa o errata valutazione dell’esistenza di un fondo rischi, a copertura dei crediti privilegiati, ampiamente sufficiente a far fronte a eventuali sopravvenienze attive e a garantire la fattibilità del concordato; h) violazione dell’art. 116 c.p.c., stante la mancanza di valore probatorio dei DDT prodotti da Daikin; i) violazione della L. Fall., art. 160, comma 2, avendo la corte d’appello erroneamente affermato la necessità già nel primo giudizio di omologa dell’attestazione di inesistenza dei beni sui quali esercitare il privilegio; l) omesso rilievo della nullità del decreto di rigetto dell’omologa, per insanabile e ingiustificabile contrasto con quello, precedente, di accoglimento, nel quale gli stessi giudici, sulla base delle stesse circostanze, avevano escluso l’esistenza di crediti IVA privilegiati.

5.1) L’eccezione d’inammissibilità del motivo, sollevata dal Fallimento e da Daikin sotto il profilo dell’eterogeneità delle critiche in esso compendiate, che ne escluderebbero la specificità, deve essere respinta.

La ricorrente ha cumulato nel mezzo varie ragioni di censura, tra loro distinte, afferenti alle fattispecie di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5 chiaramente articolate in maniera specifica, prospettando i vari vizi. Trova pertanto applicazione l’orientamento di questa Corte alla cui stregua è ammissibile il ricorso per cassazione che cumuli in un unico motivo le censure di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, allorchè esso comunque evidenzi specificamente la trattazione delle doglianze relative all’interpretazione o all’applicazione delle norme di diritto appropriate alla fattispecie ed i profili attinenti alla ricostruzione del fatto (Cass., n. 8915/18; n. 15242/12; n. 12248/13).

5.2) Ciò premesso, va respinta la censura con la quale la ricorrente lamenta che la corte del merito abbia fondato la decisione su documentazione tardivamente, e dunque inammissibilmente, prodotta da Daikin, posto che, al di là di quanto già rilevato in sede di esame del quarto motivo, l’annullamento del primo decreto per la mancata integrazione del contraddittorio – con conseguente rinvio al tribunale, ai sensi dell’art. 354 c.p.c., per un nuovo giudizio di omologazione – ha comportato il venir meno di qualsivoglia decadenza relativa ai poteri dispositivi delle parti (che, peraltro, nel procedimento camerale – quale è quello di reclamo contro il decreto di omologazione del concordato – non soggiacciono al disposto dell’art. 345 c.p.c.).

5.3) Inammissibile, poi, è la ragione di doglianza che denuncia la violazione della L. Fall., art. 177, comma 2, non risultando che la questione (implicante un accertamento in fatto sia in ordine all’effettiva partecipazione di Daikin al voto per l’intero suo credito, sia in ordine all’eventuale, implicita rinuncia al privilegio derivante da tale partecipazione) sia stata mai dedotta nel corso del giudizio di merito.

5.4) Parimenti inammissibile è l’ultima ragione di doglianza, che ipotizza la (non precedentemente dedotta e comunque irrilevante) contraddittorietà fra il primo decreto del tribunale, annullato e quindi da ritenere tamquam non esset, e quello che ha rigettato la domanda di omologa.

5.5) Vanno invece accolte, nei termini che di seguito si precisano, le ulteriori censure.

5.6) La ricorrente, pur non richiamando espressamente l’art. 2697 c.c., ha, in primo luogo, correttamente rilevato, al par. 5.2, che spettava a Daikin di dimostrare che le merci oggetto di fornitura, per il cui pagamento erano state emesse le fatture rimaste insolute, erano ancora presenti nel suo magazzino alla data di presentazione della domanda di concordato, ed è evidente che la prova in questione non poteva essere fornita sulla base del mero riscontro dell’astratta identificabilità delle merci stesse, mediante il codice dell’articolo e del prodotto riportati sui singoli apparecchi e sui DDT; nè tale circostanza bastava a ritenere inattendibili, al fine dell’espressione del consenso informato dei creditori, il piano e l’attestazione in origine allegati dalla debitrice (che, se bene si è inteso, si limitavano ad escludere che i beni fossero individuabili), posto che, per un verso, a fronte della documentazione prodotta da Daikin (pacificamente solo in sede di reclamo contro il decreto di omologa) (OMISSIS) aveva a sua volta allegato un’attestazione integrativa, che ribadiva che le merci non erano identificabili ed erano state in gran parte vendute, nonchè la stampa del CED aziendale del periodo 1.3.2013/1.7.2014, e, per l’altro, il piano prevedeva l’appostazione di un apposito fondo rischi di 600.000 Euro, rispetto ad un ipotetico credito privilegiato di tutti e tre i creditori dissenzienti (due dei quali non avevano però fornito alcuna prova a sostegno della pretesa di riconoscimento del privilegio) ammontante a complessivi 697.000 Euro: la acritica svalutazione degli elementi documentali offerti dall’odierna ricorrente (che il giudice del reclamo ha ritenuto inidonei a dar conto dell’effettiva consistenza del magazzino alla data di presentazione della domanda senza chiarire il perchè) e, soprattutto, l’affermazione dell’insufficienza del fondo rischi a coprire i crediti privilegiati, palesemente assiomatica e contraria alla logica (atteso che non era stata provata neppure l’astratta identificabilità delle merci sulle quali Mitsubishi e la terza creditrice – si suppone Immergas – intendevano esercitare il privilegio) rendono, in conclusione, la motivazione del tutto insufficiente a dar conto delle ragioni della decisione sul punto, ponendola al di sotto del minimo costituzionale richiesto dalla legge. 6) Il sesto motivo investe, anch’esso sotto molteplici profili, il capo della sentenza che ha affermato la sussistenza dei presupposti per la revoca dell’ammissione al concordato.

6.1) In via logica, l’esame del mezzo deve essere preceduto da quello dell’unico motivo del ricorso incidentale condizionato, con il quale il Fallimento si duole del rigetto dell’eccezione di inammissibilità dei motivi di reclamo svolti da (OMISSIS) in relazione a detta questione, sulla quale, a suo dire, la corte d’appello si era già pronunciata allorchè aveva accolto il reclamo delle creditrici dissenzienti contro il provvedimento di omologazione, con statuizione che, non essendo stata impugnata dalla debitrice, era coperta da giudicato interno.

6.2) Il motivo è infondato, atteso che il provvedimento di omologa del concordato è stato annullato per una questione pregiudiziale di rito, comportante la rimessione del procedimento al primo giudice, per il suo completo rinnovo, ai sensi dell’art. 354 c.p.c. (tant’è che il tribunale ha nuovamente deciso sulla domanda di omologazione, emettendo solo all’esito del suo rigetto la sentenza dichiarativa del fallimento) e che pertanto qualsivoglia ulteriore statuizione resa dal giudice del reclamo – cui era precluso di valutare il merito (cfr., fra molte, Cass. S.U. n. 2078/90, Cass. nn. 5794/92, 3840/07) – era superflua e non poteva integrare autonoma ratio decidendi, suscettibile di passaggio in giudicato in difetto di impugnazione.

6.3) Può a questo punto procedersi all’esame del sesto motivo del ricorso principale, con il quale (OMISSIS) denuncia: a) violazione della L. Fall., art. 173 e dell’art. 1353 c.c., per aver il giudice d’appello ritenuto che i contratti d’affitto integrassero atti di straordinaria amministrazione, stipulati senza autorizzazione ed in frode ai creditori, ancorchè la loro efficacia fosse stata subordinata, fra l’altro, al parere del Commissario Giudiziale ed all’autorizzazione del tribunale; b) violazione della L. Fall., art. 173, in quanto l’operazione di spostamento delle merci, lungi dall’integrare un atto di straordinaria amministrazione, costituiva modalità di adempimento del piano concordatario, sollecitata dal Commissario Giudiziale e già contemplata nel primo decreto di omologa, tesa a favorire una migliore liquidazione dei beni mediante la loro collocazione in punti vendita organizzati; c) ulteriore violazione della L. Fall., art. 173 per aver la Corte d’appello ritenuto i suddetti contratti stipulati in frode ai creditori, sebbene non avessero loro cagionato alcun pregiudizio economico; d) omesso esame del fatto decisivo, desumibile dalla relazione del Commissario Giudiziale, costituito dalla perdurante integrità del magazzino e dalla sua avvenuta valorizzazione grazie al trasferimento delle merci in deposito in appositi punti vendita; e)omessa motivazione/motivazione apparente in ordine al pregiudizio economico cagionato ai creditori da tale trasferimento; f) omesso esame del fatto decisivo costituito dall’appostazione di un fondo rischi e sopravvenienze di gran lunga superiore ai costi sostenuti per lo spostamento dei beni.

6.4) Quanto all’eccepita inammissibilità del motivo per eterogeneità delle censure in esso cumulate e per difetto di specificità, valgono le considerazioni già svolte sub. 5.1.).

6.5) Tanto precisato, le doglianze illustrate nel mezzo devono, nel loro complesso, essere accolte, posto che la corte del merito: ha ritenuto che i contratti stipulati con le newco integrassero tout court atti di straordinaria amministrazione, ma non ha indicato le ragioni per le quali ha considerato irrilevante che la loro efficacia fosse stata sottoposta alla duplice condizione sospensiva dell’assenso del C.G. e dell’autorizzazione del tribunale; ha affermato che il trasferimento delle merci dal magazzino ai punti vendita era stato eseguito in esecuzione dei predetti contratti, senza tener conto che si trattava di operazione già autorizzata dal Tribunale di Modena col decreto di omologazione, sulla scorta della relazione del C.G., che l’aveva ritenuta compatibile e conforme alla logica liquidatoria del concordato; ha qualificato l’attività di mero spostamento dei beni (di per sè non implicante la loro immediata messa in vendita nè, tantomeno, l’intenzione di sottrarli alla liquidazione concordataria) come atto non autorizzato di straordinaria amministrazione; ha ritenuto che il trasferimento, comportante “costi certi a fronte di proventi incerti”, fosse stato compiuto in frode ai creditori, totalmente svalutando l’avvenuta appostazione nel piano di un ulteriore fondo rischi sufficiente a coprire le spese.

In conclusione, al pari di quanto già osservato in sede di esame del quinto mezzo, la motivazione in ordine alla sussistenza dei presupposti per la revoca dell’ammissione – nella prima parte meramente assertiva, errata quanto alla qualificazione dell’operazione di spostamento delle merci quale atto di straordinaria amministrazione e inoltre resa senza tener conto di circostanze in astratto decisive per pervenire ad un diverso convincimento – non è idonea a dar conto delle ragioni della decisione.

7) All’accoglimento, nei termini di cui si è detto, del quinto e del sesto motivo del ricorso conseguono la cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio della causa, per un nuovo esame, alla Corte d’Appello di Bologna in diversa composizione, che liquiderà anche le spese di questo giudizio di legittimità.

PQM

La Corte rigetta i primi quattro motivi del ricorso principale ed accoglie il quinto e il sesto motivo, nei sensi di cui in motivazione. Rigetta il ricorso incidentale condizionato. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’appello di Bologna, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 23 gennaio 2020.

Depositato in Cancelleria il 23 settembre 2020