Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19937 del 10/08/2017


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Cassazione civile, sez. I, 10/08/2017, (ud. 21/06/2017, dep.10/08/2017),  n. 19937

 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPPI Aniello – rel. Presidente –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso proposto da:

Infobank srl, domiciliata in Roma, via Fasana 6, presso l’avv.

Alessandro Gurreri, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni

Marchese, come da mandato a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento (OMISSIS) spa, domiciliato in Roma, via Vigliena 2, presso

l’avv. Alessandro Falconi Amorelli, che lo rappresenta e difende con

l’avv. Franco Vidi, come da mandato a margine del controricorso e

ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso

Il Decreto n. 526 del 2012 del Tribunale di Verona, depositato l’8

febbraio 2012.

Udita la relazione del consigliere Dott. Nappi Aniello.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Infobank srl impugna per cassazione il decreto del Tribunale di Verona che ne ha rigettato l’opposizione allo stato passivo del fallimento (OMISSIS) spa, dal quale era stato escluso il suo credito di restituzione della somma di 400 milioni di Lire versata in esecuzione di un contratto di associazione in partecipazione stipulato con la società fallita quale associante.

I giudici del merito hanno ritenuto che la somma versata dalla srl Infobank non possa essere restituita, perchè costituisce un capitale di rischio. La ricorrente propone un unico articolato motivo d’impugnazione, illustrato anche da memoria, cui il Fallimento (OMISSIS) spa resiste con contro-ricorso, proponendo altresì ricorso incidentale affidato a un motivo d’impugnazione.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Risulta pregiudiziale l’esame del ricorso incidentale, con il quale il Fallimento (OMISSIS) spa eccepisce l’inammissibilità dell’opposizione proposta dalla srl Infobank avverso lo stato passivo, in quanto non preceduta da osservazioni al progetto presentato dal curatore fallimentare.

Il motivo è manifestamente infondato, essendo indiscusso nella giurisprudenza di questa corte che “la mancata presentazione da parte del creditore di osservazioni al progetto di stato passivo depositato dal curatore non comporta acquiescenza alla proposta e conseguente decadenza dalla possibilità di proporre opposizione”, perchè “non può trovare applicazione il disposto dell’art. 329 c.p.c., rispetto ad un provvedimento giudiziale non ancora emesso”; e inoltre “la L.Fall., art. 95, comma 2, introdotto dal D.Lgs. 12 dicembre 2007, n. 169, prevede che i creditori “possano” esaminare il progetto, senza porre a loro carico un onere di replica alle difese e alle eccezioni del curatore entro la prima udienza fissata per l’esame dello stato passivo; deve, pertanto, escludersi che il termine predetto sia deputato alla definitiva e non più emendabile individuazione delle questioni controverse riguardanti la domanda di ammissione” (Cass., sez. 1^, 10 aprile 2012, n. 5659, m. 622134, Cass., sez. 6^, 6 settembre 2013, n. 20583, m. 627689).

2. Con l’unico complesso motivo la ricorrente principale deduce violazione della L.Fall., art. 77, lamentando che i giudici del merito abbiano illegittimamente negato non solo il suo diritto agli eventuali utili con il rigetto delle richieste istruttorie a tal fine formulate, ma anche il suo diritto alla restituzione del capitale versato in esecuzione del contratto di associazione in partecipazione.

Il ricorso è fondato.

Secondo la giurisprudenza di questa corte, “con riguardo al contratto avente ad oggetto l’apporto di beni o servizi per la ripartizione degli utili di attività imprenditoriale, la costituzione di una società, anzichè di una mera associazione in partecipazione o cointeressenza, postula l’assunzione in comune della responsabilità e dei rischi dell’impresa (ancorchè spetti ad uno solo dei contraenti il potere di amministrazione), e, pertanto, va esclusa in presenza di clausole incompatibili con detto requisito (quali quelle che prevedano la forfettizzazione degli utili indipendentemente dai risultati, ovvero la restituzione dell’apporto anche in corso di attività)” (Cass., sez. 1^, 11/06/1991, n. 6610). Sicchè “nel contratto di associazione in partecipazione, che mira, nel quadro di un rapporto sinallagmatico con elementi di aleatorietà, al perseguimento di finalità in parte analoghe a quelle dei contratti societari, è elemento costitutivo essenziale, come si evince chiaramente dall’art. 2549 c.c., la pattuizione a favore dell’associato di una prestazione correlata agli utili dell’impresa, e non ai ricavi, i quali ultimi rappresentano in se stessi un dato non significativo circa il risultato economico effettivo dell’attività dell’impresa” (Cass., sez. L, 04/02/2002, n. 1420).

Per questa ragione la L.Fall., art. 77, prevede che la associazione in partecipazione si scioglie per il fallimento dell’associante, ma l’associato ha diritto di far valere nel passivo il credito per quella parte dei conferimenti, la quale non è assorbita dalle perdite a suo carico.

Nel caso in esame la ricorrente ha qualificato il contratto controverso come associazione in partecipazione. E i giudici del merito, pur non negando tale qualificazione, hanno escluso il credito di restituzione vantato dalla srl Infobank in quanto quello investito dalla società sarebbe un capitale di rischio evidentemente coinvolto nel successivo fallimento dell’associante.

Sennonchè il fallimento dell’associante può comportare certamente la falcidia del credito dell’associata, ma non ne esclude di per sè l’esistenza, ove non si dimostri che quel capitale sia andato interamente perduto nell’affare oggetto dell’associazione. Mentre nel caso in esame è certo che l’immobile cui si riferiva il contratto di associazione in partecipazione fu venduto e per di più a un prezzo remunerativo.

In accoglimento del ricorso, pertanto, la decisione impugnata va cassata con rinvio, perchè i giudici del merito stabiliscano quale sia stato effettivamente il contratto stipulato dalle parti; e ove ne risulti confermata la natura di associazione in partecipazione, accertino in quale parte il conferimento della srl Infobank sia eventualmente assorbito dalle perdite a suo carico.

PQM

 

Dichiara inammissibile il ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale, cassa il decreto impugnato e rinvia anche per le spese al Tribunale di Verona in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 21 giugno 2017.

Depositato in Cancelleria il 10 agosto 2017

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