Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19935 del 23/09/2020

Cassazione civile sez. trib., 23/09/2020, (ud. 15/01/2020, dep. 23/09/2020), n.19935

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –

Dott. LOCATELLI Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere –

Dott. FRACANZANI Marcello Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23081-2012 proposto da:

IREN SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA VIALE G. MAZZINI 11, presso lo

studio dell’avvocato GABRIELE ESCALAR, che la rappresenta e difendè

unitamente all’avvocato RICCARDO ROSSOTTO, giusta procura a margine;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1/2012 della COMM. TRIB. REG. di TORINO,

depositata il 22/02/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/01/2020 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE LOCATELLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

UMBERTO DE AUGUSTINIS che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito per il ricorrente l’Avvocato ESCALAR che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito per il controricorrente l’Avvocato PELUSO che ha chiesto il

rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La Commissione delle Comunità Europee con decisione del 5 giugno 2002 n. 2003/193/CE dichiarava aiuto di Stato, incompatibile con il mercato comune, l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito disposta dalla L. 28 dicembre 1995, n. 549, art. 3, comma 70 e dal D.L. 30 agosto 1993, n. 331, art. 66, comma 14, convertito con L. 29 ottobre 1993, n. 427, in favore di società per azioni a partecipazione pubblica maggioritaria istituite ai sensi della L. 8 giugno 1990, n. 142.

In data 2 ottobre 2009, l’Agenzia delle Entrate notificava ad Iride spa (già Azienda Energetica Metropolitana di Torino spa), società di capitali operante nei sevizi pubblici ed avente come azionista quasi totalitario il Comune di Torino, un avviso di accertamento con il quale chiedeva la restituzione dell’aiuto di Stato equivalente alle imposte Irpeg ed Ilor non corrisposte nell’anno di imposta 1997 per effetto del regime di esenzione dichiarato incompatibile con il mercato comune, quantificato in Euro 10.412.157,57 oltre interessi per Euro 9.265.775,57.

Contro l’avviso di recupero la società proponeva ricorso alla Commissione tributaria provinciale di Torino che lo accoglieva parzialmente con sentenza n. 6 del 2010, dichiarando non assoggettabili ad imposta esclusivamente i redditi derivanti dal comparto energetico.

Avverso la sentenza di primo grado l’Agenzia delle Entrate proponeva appello e la società Iride spa si costituiva proponendo appello incidentale. La Commissione tributaria regionale con sentenza n. 1 del 22.2.2012 accoglieva integralmente l’appello dell’Ufficio e rigettava l’appello incidentale della contribuente. In particolare il giudice di appello rigettava la tesi della società secondo cui l’aiuto di Stato di cui aveva illegittimamente beneficiato era già stato restituito al settore pubblico sotto forma di utili distribuiti al Comune di Torino, osservando che “il pagamento dei dividendi al Comune di Torino “maggiorati” dal mancato assoggettamento ad imposta era dipeso da una libera scelta aziendale e non comporta la restituzione del beneficio allo Stato. La moratoria fiscale aveva come soggetti beneficiari società di capitali alle quali consentiva l’esenzione da imposte Irpeg ed Ilor per il 1997.11 Comune di Torino non è ovviamente una società di capitali e non ha direttamente goduto della agevolazione. E’ vero il contrario, che la società che ebbe ad avvantaggiarsi del regime fiscale favorevole fu la spa IRIDE spa società di diritto privato ancorchè ad azionariato pubblico, la quale pertanto deve essere unica destinataria dell’atto di recupero… Il fatto che il Comune di Torino fosse l’azionista di maggioranza ed incidesse sulle scelte del consiglio di amministrazione non rileva in quanto in tale sede il Comune agiva come azionista e beneficiario di dividendi che corrispondono alla remunerazione del capitale investito. La decisione di distribuire utili è strettamente imputabile alla società per azioni, indipendentemente dalla natura pubblica o privata del socio.”

Contro la sentenza di appello la società IREN spa (già Iride spa) propone ricorso per cassazione sulla base di due motivi. Deposita memoria. L’Agenzia delle Entrate resiste con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo denuncia: “Violazione e falsa applicazione degli artt. 107 e 108 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea e del principio di diritto dell’Unione del “ripristino dello status quo ante” del Reg. n. 659/1999/CE del Consiglio del 22 marzo 1999, artt. 7 e 14, della Decisione n. 2003/193/CE della Commissione del 5 giugno 2002, art. 3, del D.L. n. 185 del 2008, art. 24, convertito nella L. n. 2 del 2009, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 62″. Secondo la ricorrente il giudice di appello ha erroneamente confermato il recupero in capo alla società Iren spa senza considerare che il beneficio derivante dalla “moratoria fiscale” era stato retrocesso sotto forma di distribuzione di utili al Comune di Torino, azionista per il 99,998 del capitale sociale, il quale quindi doveva considerarsi il beneficiario dell’aiuto di Stato e quindi destinatario dell’azione di recupero; la restituzione del beneficio all’ente locale sotto forma di distribuzione dei dividendi, era equivalente alla restituzione del beneficio fiscale allo Stato membro. Subordinatamente formula richiesta di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE alla Corte di giustizia U.E. perchè si pronunci sulla legittimità del recupero dell’aiuto di Stato nel caso in cui tale beneficio sia stato trasferito ad un ente pubblico locale sotto forma di distribuzione di dividendi.

2. Il secondo motivo denuncia:”Contraddittorietà della motivazione in ordine all’accertamento di un fatto controverso e decisivo in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 62″. La ricorrente ripropone la censura di cui al precedente motivo anche sotto il profilo del vizio di motivazione poichè “la sentenza ha contraddittoriamente escluso che a beneficiare effettivamente della moratoria fiscale sia stato il comune di Torino nonostante abbia accertato che il dividendo percepito da tale ente è stato maggiorato delle imposte non versate per effetto di tale moratoria”.

I motivi, da esaminare congiuntamente sono infondati.

Questa Corte si è già pronunciata in ordine alla obbligatorietà del recupero degli aiuti di Stato anche nei confronti delle società cosiddette “in house”, stabilendo che, in tema di recupero di aiuti di Stato dichiarati incompatibili con il mercato comune dalla decisione della Commissione Europea n. 2003/193/CE del 5 giugno 2002, l’Agenzia delle entrate, ai sensi del D.L. n. 10 del 2007, art. 1, convertito dalla L. n. 46 del 2007, ha l’obbligo di procedere mediante ingiunzione al recupero delle imposte non versate in forza del regime agevolativo previsto dal D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14, conv., con modif., dalla L. n. 427 del 1993, e dalla L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70, anche nei confronti delle società “in house”, a partecipazione pubblica totalitaria, risultando irrilevante la composizione del capitale sociale rispetto all’obiettivo di evitare che le imprese pubbliche, beneficiarie del trattamento agevolato, possano concorrere nel mercato delle concessioni dei cd. servizi pubblici locali, che è un mercato aperto alla concorrenza comunitaria, in condizioni di vantaggio rispetto ai concorrenti. (da ultimo Sez. 5 -, Sentenza n. 2396 del 31/01/2017; in precedenza Sez. 5 -, Sentenza n. 23799 del 23/11/2016; Sez. 5, Sentenza n. 23414 del 19/11/2010).

Come osservato dal giudice di appello, l’attività di recupero deve essere necessariamente azionata nei confronti dell’impresa che ha fruito della esenzione fiscale costituente “aiuto di Stato, posto che l’effetto distorsivo della libera concorrenza si determina in capo ai soggetti economici che, avendo beneficiato illegittimamente di risorse pubbliche, hanno conseguito una indebita posizione di vantaggio rispetto alla restante platea di operatori economici. Quanto alla pretesa della ricorrente di ritenere già soddisfatto l’obbligo di pagamento dei tributi erariali, da cui la società era stata illegittimamente esentata, in ragione della avvenuta distribuzione di dividendi al socio pubblico di maggioranza (Comune di Torino), essa appare del tutto priva di fondamento. Nessun rilievo può attribuirsi alla circostanza che la società beneficiaria dell’aiuto di Stato illegittimo abbia optato per una destinazione degli utili al pagamento di dividendi ai soci ed in particolare all’ente pubblico locale quale socio di maggioranza, non sussistendo alcuna correlazione logico-giuridica tra la illegittima esenzione della società dal pagamento di tributi statali e la distribuzione di dividendi all’ente locale socio di maggioranza. Per le ragioni esposte la richiesta di rinvio pregiudiziale appare manifestamente infondata. Occorre peraltro ribadire che ” non esiste alcun diritto della parte all’automatico rinvio pregiudiziale ogni qualvolta la Corte di cassazione non ne condivida le tesi difensive, bastando che le ragioni del diniego siano espresse (Corte EDU, caso Ullensde Schooten & Rezabek vs. Belgio) ovvero implicite laddove la questione pregiudiziale sia manifestamente inammissibile o manifestamente infondata (Corte EDU, caso Wind Telecomunicazioni vs. Italia, p.36)” (Sez. U., Sentenza n. 14042 del 08/07/2016, in motivazione pag.5).

Alla soccombenza segue la condanna alle spese come da dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Condanna la società ricorrente al rimborso delle spese in favore della Agenzia delle Entrate, liquidate in Euro 30.000 oltre spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, il 15 gennaio 2020.

Depositato in Cancelleria il 23 settembre 2020