Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19931 del 05/10/2016


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Cassazione civile sez. lav., 05/10/2016, (ud. 05/07/2016, dep. 05/10/2016), n.19931

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – rel. Consigliere –

Dott. BOGHETICH Elena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 24558-2012 proposto da:

S.F., c.f. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIALE CARSO 23, presso lo studio dell’avvocato MARIA ROSARIA

DAMIZIA, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

ROMA CAPITALE, – (già COMUNE DI ROMA), C.F. (OMISSIS), in persona

del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEL

TEMPIO DI GIOVE 21, presso lo studio dell’avvocato CARLO SPORTELLI,

che la rappresenta e difende, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 7157/2011 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 26/10/2011 R.G.N. 3538/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

05/07/2016 dal Consigliere Dott. IRENE TRICOMI;

udito l’Avvocato DAMIZIA MARIA ROSARIA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FRESA Mario, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La Corte d’Appello di Roma, con la sentenza n. 7157/11, ha rigettato l’impugnazione proposta da S.F. nei confronti del Comune di Roma, avente ad oggetto la sentenza n. 2067, emessa tra le parti dal Tribunale di Roma in data 2 settembre 2009.

2. Il Tribunale aveva respinto la domanda proposta dal S. volta all’accertamento del proprio diritto alla costituzione di un rapporto di lavoro a tempo determinato con il Comune di Roma e, quindi, all’assunzione, a far data dal 10 agosto 2005, e alla condanna dell’ente all’assunzione di esso S. secondo le modalità previste nelle Delib. Giunta comunale del Comune di Roma n. 373 e n. 413 del 2005, e successive deliberazioni di proroga.

3. Per la cassazione della sentenza resa in grado di appello ricorre S.F. prospettando sette motivi di ricorso.

4. Resiste con controricorso Roma Capitale (già Comune di Roma).

5. Il ricorrente ha depositato memoria in prossimità dell’udienza pubblica.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con la domanda di cui al ricorso di primo grado il S. premetteva di aver partecipato al concorso pubblico per titoli ed esami indetto dal Comune di Roma con bando del (OMISSIS), per il conferimento di 250 posti a tempo indeterminato, nella figura professionale di istruttore amministrativo. Lo stesso si era collocato al 1541 posto nella graduatoria degli idonei pubblicata il (OMISSIS).

1.1. Con successive deliberazioni (Delib. Giunta del 22 luglio 2005, n. 373, e Delib. 3 agosto 2005, n. 413) il Comune, per sopperire alle proprie carenze di organico, aveva stabilito di procedere al reclutamento di personale a tempo determinato (200 istruttori amministrativi) ricorrendo alla graduatoria degli idonei del concorso al quale aveva partecipato il S..

Il Comune aveva quindi provveduto alla convocazione, tra gli altri, di esso S..

La comunicazione, tuttavia, non gli era pervenuta perchè inviata ad un indirizzo diverso da quello di residenza, vale a dire a quello indicato dal S. nella domanda di partecipazione al concorso del (OMISSIS).

Da tale indirizzo egli, nelle more, si era trasferito, rimanendo nell’ambito del Comune di Roma, come risultava dall’anagrafe comunale.

Il ricorrente, pertanto, lamentava la violazione dei principi di correttezza e buona fede da parte del Comune, per non avere verificato l’indirizzo di effettiva residenza, e chiedeva la condanna dell’ente territoriale alla costituzione del rapporto di lavoro.

La Corte d’Appello non condivideva la motivazione di rigetto della domanda da parte del Tribunale, essendo quest’ultima fondata sulla circostanza che il Comune avesse agito correttamente inviando la comunicazione all’indirizzo indicato nella domanda di partecipazione al concorso del (OMISSIS).

A fondamento della propria decisione di rigetto dell’impugnazione, la Corte d’Appello affermava che la richiesta di condanna era sfornita di adeguate allegazioni.

In primo luogo, la mera convocazione non comportava automaticamente anche il diritto ad essere assunto, atteso che nella pubblica amministrazione è richiesta, quantomeno, anche una verifica dell’idoneità psico-fisica dell’aspirante;

in secondo luogo, non era individuato il posto di lavoro, la durata del contratto. Inoltre, insufficiente, per la propria genericità, era anche il richiamo alle delibere di proroga.

La carenze di adeguate allegazioni idonee a sostenere il petitum comportava, quindi, il rigetto della domanda. La Corte d’Appello statuiva che la condotta tenuta dal Comune, in violazione dei criteri di correttezza e buona fede,

avrebbe potuto, in astratto, dare luogo a responsabilità risarcitoria il cui riconoscimento risultava, comunque, precluso dall’assenza di domanda in tal senso.

2. Tanto premesso, può passarsi all’esame dei motivi di ricorso.

3. Con il primo motivo di ricorso è prospettata la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 e dell’art. 1218 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

Erroneamente, la Corte d’Appello riteneva che in capo al S. non si fosse perfezionato il diritto all’assunzione.

Diversamente, il Comune di Roma si era determinato, auto vincolandosi, ad utilizzare le graduatorie degli idonei dei precedenti concorsi per l’assunzione a tempo indeterminato, per la copertura di posti con contratti a tempo determinato. Pertanto, in favore di quest’ultimi e dunque del S. poteva ritenersi perfezionata la fattispecie costitutiva del diritto all’assunzione, oggetto di tutela ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2.

In tal senso, offrivano argomenti le delibere del Comune di Roma che regolavano il reclutamento del personale a tempo determinato.

La fattispecie era assimilabile a quella in cui a fronte della determinazione della pubblica amministrazione di coprire posti mediante lo scorrimento di graduatorie di concorso, la stessa si vincola ad assumere tutti coloro ivi inseriti, secondo l’ordine della stessa.

Il diritto all’assunzione, quindi, scaturisce dalla posizione nella graduatoria che il Comune si determina ad utilizzare. Nè può assumere rilievo la necessità di accertamento dell’ idoneità psico-fisica.

Esso ricorrente reclamava tutela ai sensi dell’art. 1218 c.c. e ss., poichè la convocazione conseguiva all’insorgenza di diritto e non era atto prodromico di quest’ultimo.

4. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5.

La Corte d’Appello non considerava che l’unico elemento impeditivo alla sottoscrizione del contratto era la mancata presentazione del ricorrente, circostanza che però non era allo stesso imputabile.

Ciò, risultava anche dalle difese svolte dal Comune di Roma che esponeva che il ricorrente non si era presentato per la sottoscrizione del contratto, risultando così rinunciatario, e che essa Amministrazione aveva inviato la comunicazione di scorrimento della graduatoria ed invito alla sottoscrizione del contratto esclusivamente presso il domicilio indicato (eletto) dal ricorrente e mai variato.

5. Con il terzo motivo di ricorso la sentenza di appello è censurata per la violazione del principio della domanda. Violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. Ultrapetizione. Extrapetizione. Omissione di pronuncia. Violazione degli artt. 99, 112, 306, 414 e 416 c.p.c., dell’art. 2697 c.c. e ss., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

Al giudizio era estraneo ogni altro fatto ostativo all’adempimento dell’obbligo di assunzione da parte del Comune, rispetto al fatto controverso.

La Corte d’Appello era incorsa in un’ aperta violazione del principio della domanda per ultrapetizione oppure extrapetizione e omissione di pronuncia.

Il giudice di secondo grado, infatti, si era pronunciato in ordine ad un fatto, assunto in maniera assolutamente apodittica ed ipotetica, che costituiva fattispecie assolutamente autonoma e distinta rispetto a quella controversa in giudizio, estraneo alla causa petendi, non dedotto a base delle richieste, non eccepito.

Nel caso di specie, i fatti assunti d’ufficio dalla Corte territoriale riguardavano vicende successive alla nascita del diritto, con la conseguenza che il giudice ne poteva conoscere in ragione di precisa eccezione; in ogni caso, quando anche si considerasse che il fatto assunto in sentenza, a fondamento del rigetto, fosse anteriore, o coevo e concorresse alla nascita del diritto, lo stesso doveva costituire almeno oggetto di mera contestazione da parte dell’amministrazione.

6. Con il quarto motivo di ricorso è prospettata la violazione e falsa applicazione degli artt. 34 e 421 c.p.c., anche in relazione alla violazione del diritto di difesa, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

In ogni caso, qualora si volesse riconoscere che la Corte d’Appello poteva considerare nella loro rilevanza giuridica e fattuale la sussistenza di ulteriori diversi fatti, il giudice di secondo grado avrebbe dovuto porre le parti nelle condizioni di esercitare il diritto di difesa, e comunque avrebbe dovuto disporre, avvalendosi anche dei poteri istruttori di cui all’art. 421 c.p.c., l’acquisizione degli elementi ritenuti utili per l’accertamento della sussistenza o meno di altri ipotetici eventuali requisiti non in contestazione e ritenuti utili.

7. Con il quinto motivo di ricorso è prospettato il vizio di omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5.

Il ricorrente censura la statuizione con la quale la Corte d’Appello ha affermato che il ricorso andava rigettato in quanto non era individuato il posto di lavoro e la durata del contratto, ed era insufficiente, per la propria genericità, il richiamo alle delibere di proroga.

La Corte d’Appello, in proposito, non aveva considerato che, nelle conclusioni, il ricorrente aveva chiesto di accertare il diritto alla costituzione del rapporto di lavoro a tempo determinato con il Comune di Roma, e quindi all’assunzione, richiamando le modalità previste dalle delibere del Comune stesso.

Nelle suddette delibere erano specificati i posti di lavoro per cui si intendeva procedere alle assunzioni.

Il ricorrente richiamava, in particolare, anche le delibere di proroga, e affermava che vi era stata una puntuale allegazione da parte propria. Affermava, altresì, che sussisteva il proprio interesse alla assunzione, e che aveva richiesto la costituzione del rapporto di lavoro quando aveva avuto conoscenza dello scorrimento della graduatoria.

Pertanto non poteva assumere rilievo l’eccezione del Comune relativa al difetto di dimostrazione della disponibilità di esso ricorrente ad aderire all’offerta di assunzione.

8. Con il sesto motivo è dedotto il vizio di omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5.

La statuizione della Corte d’Appello di rigetto del ricorso perchè la richiesta di condanna sarebbe sfornita di adeguate allegazioni, non offre motivazione in ordine alla carenza di allegazioni apoditticamente ritenute idonee a sostenere il petitum.

9. Con il settimo motivo di ricorso è prospettata la carenza assoluta di motivazione su una domanda. Violazione degli artt. 99, 112, 306, 414 e 416 c.p.c., dell’art. 2697 c.c. e ss., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

La motivazione della Corte d’Appello è riferita alla sola domanda di condanna all’assunzione da parte del Comune di Roma, e non anche alla domanda volta all’accertamento del diritto alla costituzione del rapporto di lavoro a tempo determinato con il Comune medesimo, che assume valenza di pronuncia presupposta rispetta alla suddetta domanda di condanna, e che è autonoma rispetto a quest’ultima.

Anche in ordine a questa domanda la Corte d’Appello avrebbe dovuto motivare il rigetto.

10. I suddetti motivi di ricorso devono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione. Gli stessi non sono fondati.

10.1. Preliminarmente, va rilevato che la statuizione della Corte d’Appello, relativa al rigetto della domanda di condanna del Comune contiene anche la statuizione negativa dell’accertamento del diritto, atteso che come si legge nella motivazione la non fondatezza della domanda di condanna è motivata in primo luogo dalla mancanza di automatismo tra convocazione ed assunzione, questione che attiene alla mancanza del diritto all’assunzione. Il riferimento alla mancata individuazione del posto di lavoro, alla durata del contratto, alla genericità del richiamo alle delibere di proroga, funzionali ad una pronuncia di condanna, costituiscono argomentazioni svolte ad abundantiam, rispetto alle quali, peraltro, in sede di legittimità sono inammissibili, per difetto di interesse, le censure, poichè esse, in quanto prive di effetti giuridici, non determinano alcuna influenza sul dispositivo della decisione (cfr., Cass, n 22380 del 2014).

Ancora, va rilevato che la Corte d’Appello decideva sul thema decidendum come introdotto dalle parti che verteva sulla natura giuridica delle Delib. del 2005, sul rapporto tra le stesse e la graduatoria del concorso del (OMISSIS), e sulla idoneità delle medesime a far sorgere in capo al ricorrente il diritto all’assunzione a tempo determinato, con conseguente condanna dell’Amministrazione, in ragione del previsto ricorso alla suddetta graduatoria.

Pertanto, non sono fondate le censure che prospettano i vizi di ultrapetizione, extrapetizione e di non corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

10.2. Il ricorrente aveva partecipato al concorso per titoli ed esami per il conferimento di 250 posti di lavoro a tempo indeterminato, figura professionale istruttore amministrativo ed era risultato idoneo collocandosi al 1541 posto della graduatoria finale, pubblicata nell’albo pretorio.

Tale graduatoria era stata scorsa dal Comune fino al 1354 posto, prima della scadenza della medesima intervenuta il 20 gennaio 2002, essendo decorsi tre anni dal 15 giorno della pubblicazione.

Successivamente, il Comune di Roma, con Delib. 22 luglio 2005, n. 373 per sopperire alle carenze di organico, aveva stabilito di procedere al reclutamento di personale a tempo determinato, giovandosi della previsione contenuta nella Delib. Giunta comunale 7 agosto 1997 e succ. mod., n. 3381, art. 28 che consentiva di far ricorso a graduatorie di concorsi pubblici approvate dallo stesso Ente per il conferimento di rapporti di lavoro a tempo indeterminato (successivamente prorogati con altre delibere).

In esecuzione della suddetta Delib. n. 373 del 2005, con successiva Delib. 3 agosto 2005, n. 413 aveva disposto l’assunzione di 200 istruttori amministrativi con contratti a tempo determinato, ricorrendo alla graduatoria pubblicata il (OMISSIS).

La comunicazione di convocazione del S. era stata inviata all’indirizzo indicato nella domanda di partecipazione al concorso del (OMISSIS), ed era tornata indietro con la dicitura destinatario sconosciuto. Il S. si era trasferito in data (OMISSIS) ad altro indirizzo, dandone comunicazione all’anagrafe del Comune, che non aveva compiuto attività di ricerca nei suoi confronti, dopo il mancato esito favorevole della comunicazione.

10.3. Tanto premesso, è dirimente la qualificazione della natura giuridica delle suddette Delib. del 2005 e del ruolo svolto dal richiamo ad una graduatoria stilata per un diverso concorso, è cioè, in particolare, se venga in rilievo l’istituto giuridico della promessa al pubblico (art. 1989 c.c.) o quello dell’offerta al pubblico (art. 1336 c.c.).

10.4. In materia di lavoro pubblico contrattualizzato, al bando di concorso per l’assunzione di nuovo personale va riconosciuta la duplice natura giuridica di provvedimento amministrativo, quale atto del procedimento di evidenza pubblica, del quale regola il successivo svolgimento, e di atto negoziale, in quanto offerta al pubblico sia pure condizionata all’espletamento della procedura concorsuale e all’approvazione della graduatoria; analoga duplicità presenta l’atto di approvazione della graduatoria, che costituisce, ad un tempo, il provvedimento terminale del procedimento concorsuale e l’atto, negoziale, di individuazione del futuro contraente, da cui discende il diritto all’assunzione del partecipante collocato in posizione utile in graduatoria e il correlato obbligo dell’amministrazione, assoggettato al regime di cui all’art. 1218 c.c. (cfr., Cass, n 1399 del 2009, n. 9807 del 2012).

Nella specie lo “scorrimento nella graduatoria” del concorso del (OMISSIS) era previsto, ratione temporis, dalla L. n. 267 del 2000, art. 91, comma 4, che sancisce “per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per il termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”.

Analogo termine triennale, è attualmente stabilito, per il pubblico impiego contrattualizzato, al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, comma 5-ter, introdotto dalla L. n. 244 del 2007.

La consumazione del suddetto termine triennale per lo scorrimento della graduatoria formatasi in esito all’espletamento del concorso del (OMISSIS), esclude che detta graduatoria possa assumere con riguardo ai posti di istruttore amministrativo a tempo determinato di cui alle Delib. n. 373 del 2005 e Delib. n. 413 del 2005, valenza analoga a quella rivestita per la procedura in cui si è formata.

Il riferimento in un bando ad una graduatoria che ha esaurito i propri effetti, formatasi in relazione ad una diversa procedura concorsuale, stabilisce un mero criterio per la determinazione della platea degli aspiranti a partecipare al bando, che, quindi, mantiene il carattere di offerta al pubblico, con la conseguenza che il diritto all’assunzione non si concretizza in mancanza di una comunicazione formale della proposta contrattuale, dell’accettazione e della positiva verifica dei requisiti per l’immissione in servizio.

Non è assimilabile, come fa il ricorrente (in particolare, pag. 9 del ricorso) tale fattispecie a quella di coprire posti mediante lo scorrimento di una graduatoria ancora valida, poichè solo in questo caso e non nel caso di specie, ove l’inserimento nella graduatoria era mero presupposto per lo svolgimento della procedura di assunzione, vi è l’obbligo dell’amministrazione di assumere secondo l’ordine della graduatoria.

Correttamente, quindi, la Corte d’Appello rigettava l’appello affermando, con congrua motivazione che la mera convocazione non comportava anche automaticamente il diritto ad essere assunto.

Come ha affermato la Corte d’Appello, con statuizione non adeguatamente censurata attraverso specifiche doglianze, era onere del Comune di Roma attivarsi per conoscere l’effettivo indirizzo di residenza del S., secondo un criterio di correttezza e buona fede, ma la mancanza di domanda di risarcimento contrattuale per la violazione dei suddetti canoni, precludevano l’accertamento di tale responsabilità.

11. Il ricorso deve essere rigettato.

12. Le spese del presente giudizio sono compensate tra le parti.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Compensa tra le parti le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 5 luglio 2016.

Depositato in Cancelleria il 5 ottobre 2016

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