Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19875 del 26/07/2018

Civile Sent. Sez. U Num. 19875 Anno 2018
Presidente: MAMMONE GIOVANNI
Relatore: CHINDEMI DOMENICO

SENTENZA
sul ricorso 11154-2016 proposto da:
SOC. TIROL-ADRIA S.A.S. DI ALBERT MAIRHOFER & CO., in persona
dell’Amministratore unico Albert Mairhofer, elettivamente domiciliata
in ROMA, VIA BARBERINI 29, presso lo studio dell’avvocato
MANFREDI BETTONI, che la rappresenta e difende unitamente
all’avvocato FRANCO MELLAIA;
– ricorrente contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro
tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BASSANO DEL
GRAPPA 24, presso lo studio dell’avvocato MICHELE COSTA, che la

Data pubblicazione: 26/07/2018

rappresenta e difende unitamente agli avvocati MICHELE PURRELLO,
LAURA FADANELLI, STEPHAN BEIKIRCHER e RENATE VON
GUGGENBERG;
– controricorrente avverso la sentenza n. 34/2016 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
19/06/2018 dal Consigliere DOMENICO CHINDEMI;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale RENATO
FINOCCHI GHERSI, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi gli Avvocati Manfredi Bettoni e Michele Costa.
In fatto

La società Tirol- Adria s.a.s. di Albert Mairhofer & Co. impugnava
dinanzi al TSAP la deliberazione della Giunta provinciale della
Provincia autonoma di Bolzano n. 1220 del 27.08.2012, nonché la
relativa lettera di comunicazione n. 58097 dd. 30.01.2013, con cui
venivano archiviate tutte le domande in concorrenza, tra cui l’istanza
presentata dall’odierna ricorrente, volte al rilascio della concessione di
grandi derivazioni idroelettriche dal torrente Aurino nel comune di
Campo Tures.
Il provvedimento de quo era stato determinato dall’esigenza di indire
una gara ad evidenza pubblica sorta a seguito dell’invito dell’A.V.C.P.,
con deliberazione n. 13 del 08.02.2012, a rivisitare il sistema
concessorio in atto per contrarietà all’art. 2 del codice del contratti
pubblici ed in forza della sentenza n. 114 del 10.05.2012 della Corte
Costituzionale, con cui era stata dichiarata l’illegittimità dell’art. 3,
commi 1 e 3 della Legge provinciale n. 4/2011 per contrarietà all’art
12 del D.Igs. n. 79/1999 (cd. “Decreto Bersani”, modificato dall’art.
37 del D.L. n. 83/2012, convertito con modificazioni dalla L. n.

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ACQUE PUBBLICHE, depositata il 5/02/2016.

134/2012) che richiedeva la gara pubblica in attuazione della
Direttiva comunitaria 96/92/CE.
Il TSAP adito in unico grado quale giudice di legittimità, respingeva il
ricorso con sentenza n. 34/2016.
La società Tirol- Adria s.a.s. di Albert Mairhofer & Co presentava

suddetta; resisteva con controricorso la Provincia autonoma di
Bolzano, eccependo la conformità della sentenza del TSAP alla
pronuncia n. 607/2015 di queste Sezioni Unite in ordine al fatto che
l’art. 12 del D.Igs. n. 79/1999 avesse introdotto, già prima del suo
rafforzamento ad opera dell’art. 37 del D.L. n. 83/2012, il principio
dell’evidenza pubblica volto a garantire l’obiettività, la trasparenza e
la non discriminazione nell’assegnazione delle concessioni di grande
derivazione a scopi idroelettrici.
Ragioni della decisione
1. La società Tirol- Adria s.a.s. di Albert Mairhofer & Co ha impugnato
la sentenza emessa dal TSAP, denunciando: “1) Ex art. 360 n. 3
c.p.c.: Violazione del principio iura novit Curia segnatamente in
riferimento alle norme di diritto positivo che presiedono alla facoltà di
derivare ed utilizzare l’acqua pubblica ex artt. 2 e ss. del T. U.
1775/1993; 2) Ex art. 360 n. 5 c.p.c.: motivazione perplessa,
incongrua ed illogica con error in iudicando segnatamente per aver
omesso in prospettica sincronica la comparazione tra i sistemi
normativi astrattamente idonei a regolare la fattispecie con
preferenza per quello in realtà maggiormente aderente al principio
comunitario che esige un mercato competitivo aperto, in cui la
concorrenza possa dispiegarsi nella maniera più conforme per
corrispondere all’interesse pubblico sottostante alla fruizione
imprenditoriale a scopo idroelettrico delle acque”.

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ricorso per cassazione, affidato a due motivi, contro la sentenza

2. In disparte le ragioni di inammissibilità di entrambe le censure
fondate su una caotica e generica esposizione delle doglianze, il
ricorso è comunque infondato.
Entrambi i motivi, stante la connessione logica possono essere
esaminati congiuntamente.

come sostituito dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 134, ha
nuovamente modificato l’art. 12 del decreto legislativo n. 79 del 1999
(così vigente alla data della delibera impugnata), prevedendosi
espressamente che la gara va indetta anche per l’attribuzione di una
nuova concessione di grande derivazione d’acqua per uso
idroelettrico.
L’obbligo della gara ad evidenza pubblica per il rilascio di nuove
concessioni è stato previsto, per quanto qui rileva, già con l’art. 19
(disposizioni transitorie in materia di concessioni di grandi derivazioni
a scopo idroelettrico) della legge provinciale 20 luglio 2006 n. 7
(vigente alla data di presentazione della domanda da parte della
società); quindi sia al momento dell’adozione della deliberazione
impugnata, che al momento della decisione del TSAP sussisteva
l’obbligo della gara per il rilascio di nuove concessioni.
Peraltro fin dall’emanazione del decreto legislativo n. 79 del 1999
vige il principio dell’evidenza pubblica, volto a garantire l’obiettività,
la trasparenza e la non discriminazione in materia di grandi
derivazioni di acque pubbliche a scopo idroelettrico.
La questione è già stata decisa da queste Sezioni Unite con le
sentenze n. 607/15 e 10552/17 rigettando l’originario ricorso
proposto dalle società (destinatarie dello stesso provvedimento di
archiviazione n. 1220 del 2012, qui impugnato), confermando
l’interpretazione per la quale il TSAP, già con la sentenza n. 131/13,
aveva ritenuto che il D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, prima del
suo rafforzamento tramite la novella di cui al D.L. 22 giugno 2012, n.

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La lettera a) del comma 4 dell’art. 37 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83,

83, art. 37 convertito con modificazioni nella L. 7 agosto 2012, n.
134, aveva introdotto il principio dell’evidenza pubblica.
Nelle predette sentenze si

dà atto che l’art. 12 nella nuova

formulazione, per le concessioni di grande derivazione d’acqua per
uso idroelettrico, prevede “una gara ad evidenza pubblica, nel

della concorrenza, libertà di stabilimento, trasparenza, non
discriminazione e assenza di conflitto di interessi…”, in conformità ai
principi di tutela della concorrenza e di apertura del mercato, come
rilevato dalla Corte Costituzionale con la sentenza del 10-5-2012 n.
114.
Queste Sezioni Unite, nelle medesime pronunce, hanno altresì
affermato che il D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, art. 12, che
prevede procedure accelerate per l’energia prodotta da fonti
rinnovabili, « … deve pur sempre essere coordinato con il testo unico
delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici, ed in
particolare delle norme sulle derivazioni e sulle utilizzazioni delle
acque pubbliche; in altri termini il meccanismo semplificatorio
introdotto dal menzionato art. 12 in materia di autorizzazione delle
opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili
non comporta certamente l’elisione delle norme previste in materia di
domande di concessione della derivazione di acque pubbliche, e
quindi anche del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12».
Si specifica, nelle sentenze citate, altresì che tali conclusioni non «…
possono essere infirmate dagli artt. 7 ed 8 della Direttiva 2009/72/CE
del 13-7-2009 (relativa a norme comuni per il mercato interno
dell’energia elettrica e che abroga la Direttiva 2003/54/CE) richiamati
dalla ricorrente, considerato che l’esigenza di procedure trasparenti
non fa venir meno l’osservanza dei principi di non discriminazione e di
tutela della concorrenza perseguiti dal D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79,
art. 12, che tra l’altro intende realizzare, come si è visto, anche la

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rispetto della normativa vigente e dei principi fondamentali di tutela

tutela del principio della trasparenza; che poi secondo il suddetto art.
8 “gli Stati membri assicurano la possibilità, ai fini della sicurezza
dell’approvvigionamento, di prevedere nuove capacità o misure di
efficienza energetica/gestione della domanda, mediante una
procedura di gara o qualsiasi altra procedura equivalente in termini di

non induce certamente a ritenere che possa ritenersi illegittima
l’adozione della gara, che comunque assicura una maggiore garanzia
di realizzazione dei suddetti principi di ispirazione comunitaria; in tal
senso deve essere intesa l’affermazione della sentenza impugnata
secondo la quale l’equivalenza tra gara e procedura che assicuri
trasparenza e non discriminazione non è posta dall’art. 8 citato come
valore determinante; di qui anche la pertinenza dell’ulteriore rilievo
del TSAP secondo cui la mera presentazione di una istanza di grande
derivazione di per sé sola non è idonea ad assicurare la suddetta
equivalenza in termini di effettività della trasparenza e della non
discriminazione».
Va quindi, confermata la legittimità della delibera impugnata, datata
27 agosto 2012 (che ha ritenuto di dover disporre una gara pubblica
relativamente a tutte le concessioni di derivazione d’acqua per
impianti idroelettrici con potenza nominale annua di kw 3.000, e per
tale ragione ha disposto l’archiviazione delle pregresse istanze),
avendo previsto un procedimento conforme alla disciplina nazionale
tuttora vigente (applicabile su tutto il territorio nazionale compreso
quello della Provincia Autonoma di Bolzano), che impone di indire la
gara ad evidenza pubblica in attuazione -oltre che dell’art. 19 della
legge provinciale di Bolzano 20 luglio 2006 n. 7 (successivamente
abrogato con l’art. 38, comma 1, lett. b) della legge provinciale di
Bolzano 20 dicembre 2012 n. 22)- anche dell’art. 12 del decreto
legislativo n. 79 del 1999, modificato dalla lettera a) del comma 4

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trasparenza e non discriminazione, sulla base di criteri pubblicati”,

dell’art. 37 del decreto legge 22 giugno 2012 n. 83, come sostituito
dalla legge di conversione 7 agosto 2012 n. 134.
Va, conseguentemente, rigettato il ricorso.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del d.p.r. n. 115 del 2002 si
deve dar atto del sussistere dei presupposti per il versamento da

dovuto per il ricorso a norma del comma 1 bis dell’art. 13 cit.
Le spese seguono il principio della soccombenza e si liquidano come
da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso

e condanna la società ricorrente al

rimborso, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di
legittimità, che si liquidano in C 4.200, di cui C 200 per esborsi, oltre
maggiorazione per spese generali e accessori nella misura prevista
dalla legge
Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del d.p.r. n. 115 del 2002 si dà
atto del sussistere dei presupposti per il versamento da parte del
ricorrente dell’ulteriore importo pari al contributo unificato dovuto
per il ricorso a norma del comma 1 bis dell’art. 13 cit.
Così deciso nell’udienza pubblica delle Sezioni Unite Civili del 16
gennaio 2018.

parte del ricorrente dell’ulteriore importo pari al contributo unificato