Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19833 del 20/09/2010

Cassazione civile sez. lav., 20/09/2010, (ud. 28/04/2010, dep. 20/09/2010), n.19833

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIDIRI Guido – Presidente –

Dott. PICONE Pasquale – Consigliere –

Dott. STILE Paolo – rel. Consigliere –

Dott. IANNIELLO Antonio – Consigliere –

Dott. ZAPPIA Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

AGENZIA ESPRESSI DI MARIO STRETTI & C. S.N.C., in persona del

legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZALE CLODIO 32, presso lo studio dell’avvocato CIABATTINI SGOTTO

LIDIA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato ZOBOLI

LUIGI ALBERTO, giusta delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

I.N.P.S. – ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona

del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario

della Società di Cartolarizzazione dei crediti INPS, S.C.CI. S.p.A.,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DELLA FREZZA N. 17, presso

l’Avvocatura Centrale dell’Istituto, rappresentati e difesi dagli

avvocati CORETTI ANTONIETTA, CORRERA FABRIZIO, MARITATO LELIO, giusta

mandato in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

CASSA DI RISPARMIO DELLA SPEZIA S.R.T.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 101/2006 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 09/02/2006 R.G.N. 3/2005 + 1;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

28/04/2010 dal Consigliere Dott. PAOLO STILE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FEDELI Massimo che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L’INPS proponeva appello contro la sentenza del Tribunale della Spezia dell’11/2/2003 con la quale, in parziale accoglimento dell’opposizione proposta dalla Agenzia Espressi c. s.n.c., aveva annullato la cartella esattoriale n. (OMISSIS), dichiarando non sussistente il debito contributivo di Euro 20.571,45 per contributi evasi e relative somme aggiuntive nel periodo 12/3/97 – 30/11/98, relative al sig. B.G.L., ritenuto lavoratore dipendente malgrado la veste formale rivestita di associato in partecipazione. L’Agenzia Espressi di Mario Stretti & C. s.n.c. proponeva, a sua volta, appello avverso l’ulteriore capo della sentenza con il quale l’opposizione era stata, respinta relativamente al pagamento della somma di Euro 7.070,86 dovute per il recupero di agevolazioni contributive indebitamente fruite dalla società, sempre in relazione alla posizione di detto lavoratore che era stato successivamente assunto dalla società stessa, sul presupposto che egli fosse in precedenza disoccupato. L’INPS lamentava che il primo giudice aveva male valutato le risultanze istruttorie, emergendo dalle stesse l’incertezza, anche dal punto di vista delle parti stipulanti, della qualificazione del rapporto, atteso che le stesse, nella medesima data, (OMISSIS), avevano stipulato due contratti, l’uno di collaborazione coordinata e continuativa, l’altro di associazione in partecipazione; entrambi erano stati poi registrati il primo nel (OMISSIS) ed il secondo nel (OMISSIS).

Tuttavia, benchè la società Agenzia Espressi affermasse che il rapporto avrebbe avuto esecuzione come associazione in partecipazione, ciò non poteva essere ritenuto per vero, non essendo stati riscontrati in concreto i relativi caratteri qualificanti;

infatti, il compenso della prestazione del preteso assodante non era determinato in relazione agli utili; utili di cui del resto, il B. non aveva conoscenza; inoltre le somme percepite non coincidevano con la percentuale del 6%. Infine, l’istruttoria testimoniale aveva evidenziato come le modalità di esecuzione del rapporto nel periodo considerato erano sostanzialmente analoghe a quelle in cui si era svolto successivamente allorchè il B. venne regolarizzato come lavoratore subordinato. Era emersa, pertanto, la prestazione di attività lavorativa subordinata, con totale assenza di rischio, elemento questo qualificante decisivo per la configurabilità dell’associazione in partecipazione.

In subordine, INPS rilevava che, esclusa la configurabilità dell’associazione in partecipazione, il rapporto in questione avrebbe dovuto essere diversamente qualificato come collaborazione coordinata e continuativa.

Con sentenza del 23 dicembre 2005 – 9 febbraio 2006, l’adita Corte di Appello di Genova, in riforma della impugnata pronuncia, rigettava l’opposizione alla cartella.

A fondamento della decisione osservava che l’accertata circostanza della assenza di rischio, da parte del lavoratore, in ordine alla remunerazione spettantegli, e l’ulteriore elemento costituito dall’onere probatorio della partecipazione al rischio di impresa, gravante sul presunto associante, induceva a ritenere la natura subordinata del dedotto rapporto di lavoro nel periodo in contestazione.

Per la cassazione di tale pronuncia ricorre l’Agenzia Espressi di Mario Stretti & C. s.n.c., con due motivi.

Resiste l’INPS in proprio e quale mandatario della S.C.C.I. S.p.A. con controricorso.

La Cassa di Risparmio della Spezia S.R.T. non si è costituita.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il proposto ricorso, l’Agenzia Espressi di Mario Stretti & C. s.n.c. denuncia, con entrambi i motivi in cui si articola, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa la valutazione delle “emergenze istruttorie” univocamente indicative dell’autonomia delle prestazioni rese dal B. nel periodo per cui è causa, nonchè, circa la qualificazione del rapporto in oggetto alla stregua della subordinazione, unitamente alla violazione dell’art. 2094 c.c. I motivi, strettamente connessi, sono privi di fondamento.

Invero, la Corte di Genova, dopo avere precisato che l’attività lavorativa prestata dal B. ben poteva essere inquadrata sia nello schema del rapporto di lavoro subordinato sia in quello della collaborazione prestata dall’associato in partecipazione, richiama l’orientamento di questa Corte in materia secondo la quale al fine di riconoscere la sussistenza di un rapporto di associazione in partecipazione è necessaria la indefettibile presenza del fattore di rischio assunto dall’associato, la cui remunerazione dell’attività lavorativa deve dipendere da un parametro variabile (in genere il risultato netto dell’esercizio, che può essere sia positivo, ma anche negativo), con la conseguente assunzione del rischio di partecipare alle perdite, nonchè il concreto esercizio della facoltà di controllo dell’andamento economico dell’azienda e l’effettuazione periodica dei conguagli nell’ipotesi di corresponsione anticipata di acconti.

Nella specie, il contratto di associazione in partecipazione stipulato tra le parti e registrato il (OMISSIS), seppure prevedeva che all’associato spettasse una percentuale sugli utili netti non ne indicava l’entità, nè altrimenti le modalità di calcolo; talchè doveva ritenersi affetto da nullità perchè privo di un elemento essenziale.

Peraltro – osserva ancora il Giudice a quo -, pur essendo vero che, per il contratto in questione la forma scritta non è un elemento essenziale e che, quindi, può ipotizzarsi che tra le parti sia intercorsa una diversa pattuizione comunque valida, di ciò si sarebbe dovuto fornire piena e rigorosa prova da parte dell’associante; al contrario, di tale pattuizione non era stata fornita alcuna prova, solo affermandosi da parte dell’opponente che la percentuale pattuita sarebbe stata del 6%, per poi egli stesso riconoscere che quella percentuale sarebbe stata applicata solo nell’anno 1998 e non nel precedente nel quale il compenso riconosciuto al B. era stato maggiore. E tale prova, per poter riportare il dato di fatto nell’alveo della qualificazione giuridica invocata dell’associazione in partecipazione, si sarebbe dovuta attuare mediante la produzione documentale della contabilità annuale dell’azienda, del calcolo delle percentuali di competenza dell’associato, e del calcolo dei conguagli o con le quietarne relative ai rispettivi pagamenti a credito e/o a debito.

Perciò non poteva essere condivisa la valutazione operata dal primo giudice che aveva ritenuto sufficiente a qualificare il rapporto come associazione in partecipazione quanto aveva dichiarato il B. “spiegando come nel primo periodo non avesse obbligo di presenza sul lavoro o vincolo di orario e non fosse soggetto all’altrui potere gerarchico – disciplinare ed organizzativo” a differenza di quanto avvenne successivamente allorchè, pacificamente, vi fu subordinazione. D’altro lato, con tale affermazione contrastava quanto dichiarato dal teste Ba.Fa. che, come il B., aveva lavorato per l’Agenzia Espressi sia come associato che come dipendente, senza che però mutasse alcunchè, salvo le modalità di pagamento, quanto all’assolvimento della prestazione lavorativa. Ugualmente significativa era poi la dichiarazione del teste F.C., inquadrato, con contratto di lavoro subordinato, il quale ha riferito che il B. svolgeva il suo medesimo lavoro di fattorino.

Coerente appare, dunque, la conclusione del Giudice di appello che, applicando alla fattispecie i principi di diritto più sopra enunciati, ha ritenuto, da un lato, doversi escludere che il rapporto potesse qualificarsi di associazione in partecipazione, non essendo stata fornita la prova della partecipazione del B. al rischio d’impresa, elemento costitutivo di tale tipo contrattuale; e, dall’altro, doversi affermare la presenza di indici sufficienti per la configurazione di un contratto avente ad oggetto attività lavorativa in regime di subordinazione. In tal senso era, poi, da aggiungersi “la considerazione dell’incertezza stessa delle parti di quale fosse la più conveniente qualificazione da darsi al rapporto ai fini fiscali e contributivi”; nonchè la circostanza che ben due contratti erano stati sottoscritti nella medesima data, l’uno di “co.co.co.” e l’altro di associazione in partecipazione. Inoltre, le mansioni di fattorino e di addetto allo sportello per la distribuzione di plichi e raccomandate svolte dal B. erano del tutto analoghe, a quelle di altri lavoratori, pacificamente, subordinati, così come egli stesso poi divenne. Sulla base di siffatte valutazioni di merito, adeguatamente argomentate, risulta immune da vizi la conclusione alla quale è pervenuta il Giudice di appello, che ha escluso che l’Agenzia Espressi potesse fruire, nel periodo in contestazione, delle agevolazioni per l’assunzione di lavoratori disoccupati.

Per quanto precede, il ricorso va rigettato.

Le spese del presente giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese del presente giudizio in favore della controparte costituita, liquidate in Euro 16,00, oltre Euro 2.000,00 per onorari ed oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 28 aprile 2010.

Depositato in Cancelleria il 20 settembre 2010