Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19759 del 09/08/2017

Cassazione civile, sez. I, 09/08/2017, (ud. 27/04/2017, dep.09/08/2017),  n. 19759

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Presidente –

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – rel. Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 15911/2013 proposto da:

E.L. (c.f. (OMISSIS)), E.P. (c.f. (OMISSIS)),

elettivamente domiciliati in Roma, Piazza Gentile da Fabriano n.3,

presso l’avvocato Cavaliere Raffaele, che li rappresenta e difende

unitamente all’avvocato Costanza Maria, giusta procura in calce al

ricorso;

– ricorrenti –

contro

Intesa SanPaolo S.p.a. (c.f. (OMISSIS)), già Banca Intesa S.p.a., in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in Roma, Viale di Villa Grazioli n.15, presso l’avvocato

Gargani Benedetto, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato Tavormina Valerio, giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1362/2013 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 27/03/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

27/04/2017 dal cons. FALABELLA MASSIMO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale CARDINO

ALBERTO che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito, per i ricorrenti, l’Avvocato Maria Costanza che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito, per la controricorrente, l’Avvocato Roberto Catalano, con

delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Con atto di citazione del giugno 2005 E.P. e L. evocavano in giudizio Banca Intesa s.p.a., poi divenuta Intesa Sanpaolo s.p.a., deducendo l’invalidità di un negozio di acquisto di titoli obbligazionari (OMISSIS) del valore nominale di Euro 530.000,00.

Nella resistenza della banca il Tribunale di Milano rigettava la domanda.

2. – Interposto gravame, la Corte di appello di Milano lo respingeva.

3. – Ricorrono per cassazione, facendo valere cinque motivi di impugnazione, E.P. e L.. Resiste con controricorso Intesa Sanpaolo. Ricorrenti e controricorrente hanno depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo è dedotta violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 5 del 2003, artt. 6, 7 e 8, artt. 99 e 111 c.p.c.. Deducono i ricorrenti che la banca, nella propria comparsa di risposta, aveva dichiarato di proporre istanza di fissazione di udienza e che questa non era stata notificata. Di seguito, erano stati oggetto di notificazione la memoria di replica e quindi il decreto di fissazione di udienza. I ricorrenti contestano che la banca convenuta potesse formulare istanza di fissazione di udienza nella comparsa di risposta, posto che tale conclusione contrasterebbe con il disposto del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 4 e art. 8, comma 2, lett. c). La Corte di appello, inoltre, non si era avveduta che la banca non aveva notificato alcuna istanza di fissazione di udienza unitamente alla comparsa di risposta: atto, questo, nel quale era contenuta una semplice riserva in tal senso; a fronte di tale riserva i ricorrenti non avrebbero potuto proporre reclamo a norma dell’art. 8, comma 5, D.Lgs. cit., richiamato dal giudice distrettuale.

1.1. – Il motivo non ha fondamento.

Che nel rito societario il convenuto possa formulare istanza di fissazione di udienza con la comparsa di risposta, e quindi all’atto della propria costituzione, è eventualità riconosciuta dal D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 8, comma 2, lett. c), a mente del quale detta parte può notificare alle altre parti la nominata istanza entro venti giorni dalla data della propria costituzione in giudizio: quindi anche immediatamente, con la stessa comparsa, senza attendere che l’attore replichi al proprio atto difensivo nel termine di trenta giorni dalla notifica di essa, come è previsto dall’art. 4, comma 2, D.Lgs. cit.. Tale facoltà, è ammessa, in base al dettato testuale della norma – per come risultante dalla sua originaria formulazione – ove il convenuto non abbia proposto domanda riconvenzionale, sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio o chiamato in causa terzi, a norma dell’art. 8, lett. a) e b). E’ da avvertire, piuttosto, che la predetta disciplina debba essere oggi riguardata alla luce dell’intervento della Corte costituzionale: infatti, il giudice delle leggi ha posto in evidenza come sia da escludere che soltanto le ipotesi espressamente previste nell’art. 8 cit., comma 2, lett. a) e b) determinino un allargamento dell’oggetto della controversia, rilevando che questo possa derivare anche da altre deduzioni difensive del convenuto, che non è possibile circoscrivere dettagliatamente. In tali ipotesi, quindi, l’attore deve poter esercitare pienamente il proprio diritto di difesa e tutte le facoltà e i poteri che ad esso si riconnettono (non potendo essere penalizzato dalla preclusione posta dal D.Lgs. cit., art. 10, comma 2, secondo cui a seguito della notificazione dell’istanza di fissazione di udienza tutte le parti decadono dal potere di proporre nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio, di precisare o modificare domande o eccezioni già proposte, nonchè di formulare ulteriori istanze istruttorie e depositare nuovi documenti). Tale è dunque il senso della pronuncia di Corte cost. sent. n. 321 del 24 luglio 2007, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 8, comma 2, lett. a) “nella parte in cui non prevede anche l’ipotesi che il convenuto abbia svolto difese dalle quali sorga l’esigenza dell’esercizio del diritto di replica dell’attore”.

Venendo, ora, alle censure sollevate dai ricorrenti, è da osservare che quella fondata sull’asserita impossibilità, da parte della banca convenuta, di formulare istanza di fissazione di udienza nella comparsa di risposta non è, in sè,, fondata. Come si è appena rilevato, tale facoltà, in linea di principio, è ammessa. Competeva piuttosto ai ricorrenti individuare gli specifici contenuti della comparsa di risposta che avessero esteso il tema del contendere, giustificando, così, il loro diritto di replica e rendendo conseguentemente insussistente il potere della controparte di richiedere la fissazione dell’udienza. Di contro, gli E. si sono limitati ad evidenziare che nella comparsa si erano “contestate, ma infondatamente, le argomentazioni e le domande” attrici, senza consentire alla Corte di apprezzare, attraverso il puntuale richiamo delle deduzioni svolte, la parte della vicenda processuale sottoposta al suo esame e violando, in tal modo, il principio di autosufficienza; tale principio, come noto, è operante anche per gli errores in procedendo (tra le tante: Cass. 8 giugno 2016, n. 11738; Cass. 30 settembre 2015, n. 19410). E’ inoltre da considerare che la denunzia di vizi dell’attività del giudice che comportino la nullità della sentenza o del procedimento, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, non tutela l’astratta regolarità dell’attività giudiziaria, ma garantisce soltanto l’eliminazione del pregiudizio del diritto di difesa concretamente subito dalla parte che denuncia il vizio, con la conseguenza che l’annullamento della sentenza impugnata si rende necessario solo allorchè nel successivo giudizio di rinvio il ricorrente possa ottenere una pronuncia diversa e più favorevole rispetto a quella cassata (Cass. 12 dicembre 2014, n. 26157; Cass. 7 febbraio 2011, n. 3024; Cass. 23 febbraio 2010, n. 4340): ne discende che la parte che propone ricorso per cassazione facendo valere un vizio dell’attività del giudice, lesivo del proprio diritto di difesa, ha l’onere di indicare il concreto pregiudizio derivato Cass. 12 dicembre 2014, n. 26157 cit.; Cass. 23 febbraio 2010, n. 4340 cit.). Spettava pertanto agli odierni istanti chiarire, oltre all’attività processuale che gli era stata preclusa per effetto dell’istanza di fissazione di udienza, le conseguenze che la stessa avrebbe sortito (o potuto comunque sortire) sul piano degli esiti del giudizio.

Quanto, poi, all’assunto secondo cui l’istanza di fissazione di udienza non sarebbe stata contenuta nella comparsa di risposta della banca, esso è sconfessato da quanto esposto dagli stessi ricorrenti, secondo cui Banca Intesa, nell’atto predetto, ebbe a dichiarare di proporre fin da allora istanza di fissazione di udienza (cfr. ricorso, pagg. 17 s.).

2. – Il secondo motivo contiene una censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 23 t.u.f. (D.Lgs. n. 58 del 1998), degli artt. 1352,1362 e 1363 c.c., dell’art. 112c.p.c. e degli artt. 29 e 30 reg. Consob n. 11522/1998. Lamentano i ricorrenti che la Corte di Milano abbia disatteso il motivo di impugnazione col quale era stata contestata la validità dell’acquisto dei bond (OMISSIS), fatto eseguire dalla banca, per mancanza dell’ordine scritto previsto dal contratto quadro. Il giudice distrettuale aveva infatti negato che la norma dell’art. 23 t.u.f. valesse quale prescrizione sulla forma per atti diversi dal predetto contratto quadro; tuttavia, alla Corte di merito era stato rappresentato che in tale contratto era previsto l’obbligo della forma scritta per gli ordini relativi a valori mobiliari diversi dai titoli di Stato. Il giudice distrettuale aveva taciuto sulla clausola in questione e si era soffermato su altra disposizione: quella secondo cui gli ordini andavano conferiti “di norma per iscritto” e che stabiliva, inoltre, che in caso di ordini impartiti telefonicamente, la prova dei predetti era costituita dalle relative annotazioni sui registri della banca e dalle inerenti comunicazioni. Spiegano i ricorrenti che, essendosi l’operazione svolta al di fuori dei mercati regolamentati, trovava applicazione l’art. 2 del contratto quadro, che subordinava, la validità della negoziazione alla forma scritta dell’ordine. Inoltre, ai fini interpretativi, doveva tenersi conto del tenore letterale delle diverse disposizioni contrattuali, visto che le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre.

2.1 – Con il terzo motivo è lamentata la violazione e falsa applicazione degli artt. 1352 e 1367 c.c., nonchè degli artt. 29, 30 e 69 reg. Consob n. 11522/1998. I ricorrenti si dolgono del fatto che secondo la Corte di appello gli artt. 1 e 2 del contratto quadro non avrebbero nemmeno prescritto la forma scritta ad probationem. Assumono che la disciplina pattizia non era, del resto, più restrittiva rispetto a quella legislativa e regolamentare: disciplina nella quale si inscriveva l’art. 69 reg. Consob n. 11522/1998, che imponeva l’obbligo di conservare le registrazioni delle telefonate intercorse tra il cliente e l’investitore. Aggiunge che in ogni caso la disciplina regolamentare non interdiva l’adozione di regole più severe rispetto a quelle dettate dalla Consob e che era inaccettabile la conclusione cui era pervenuta la Corte di appello: infatti, la stessa aveva in pratica reso inapplicabili le clausole nn. 1 e 2 del contratto quadro, privandole, così, di alcuna rilevanza sul piano degli effetti giuridici.

2.2. – I due motivi, che per i profili di connessione che presentano possono essere trattati congiuntamente, sono fondati nei termini che si vengono ad esporre.

La Corte di appello, con riferimento alla questione che qui interessa, ha rilevato: che la prescrizione dell’art. 23 t.u.f. circa la forma dei contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento attiene al solo contratto quadro, non anche ai singoli ordini di acquisto; che l’art. 1 del contratto di negoziazione sottoscritto dalle parti prevedeva che gli ordini fossero conferiti “di norma per iscritto”, senza comminare alcuna sanzione di nullità per l’ipotesi in cui ciò non fosse avvenuto; che, nella specie, l’ordine era stato impartito telefonicamente, modalità, questa, espressamente prevista dalla convenzione; che era per conseguenza del tutto infondata la tesi degli appellanti circa l’esistenza, nel caso di specie, di un obbligo di forma scritta ad probationem, essendo tale obbligo escluso dalla contemplata facoltà di impartire ordini per via telefonica; che una prescrizione di forma ad probationem tantum non poteva ricavarsi dalla disposizione di cui all’art. 69, comma 1, lett. b) reg. Consob n. 11522/1998, il quale conteneva una norma regolamentare che non poteva imporre obblighi più stringenti di quelli previsti dalla legge delega.

Ora, questa Corte ha avuto già modo di esprimersi nel senso che il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23 secondo cui i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento debbono essere redatti per iscritto a pena di nullità del contratto, deducibile solo dal cliente, attiene al contratto quadro, che disciplina lo svolgimento successivo del rapporto diretto alla prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari, e non ai singoli ordini di investimento (o disinvestimento) che vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma, non rilevando che l’intermediario abbia violato le regole di condotta concernenti le informazioni (attive e passive) nei confronti del cliente (Cass. 13 gennaio 2012, n. 384; Cass. 22 dicembre 2011, n. 28432; nel medesimo senso della non estensione dell’obbligo di forma ai singoli ordini, più di recente: Cass. 2 agosto 2016, n. 16053; Cass. 29 febbraio 2016, n. 3950).

Nella fattispecie, però, si tratta di esaminare se il giudice distrettuale abbia preso in esame e correttamente valutato la questione circa l’esistenza di previsioni contrattuali dell’obbligo suddetto (art. 1352 c.c.).

La Corte di merito, sul punto, ha preso posizione su quanto pattuito nell’art. 1 del contratto di investimento, ma non ha apprezzato il contenuto precettivo dell’art. 2 dello stesso contratto, a mente del quale – come ricordato dai ricorrenti – la negoziazione di valori mobiliari diversi dai titoli di Stato o garantiti dallo Stato, quotati nei mercati regolamentati, sarebbe potuta avvenire, fuori dai detti mercati, “soltanto a seguito di ordine preventivo impartito, per iscritto, dal cliente (…)”.

Non può infatti condividersi l’assunto della controricorrente, secondo cui la Corte di Milano, richiamando la motivazione del giudice di primo grado, si sarebbe pronunciata sul rilievo che poteva attribuirsi alla detta clausola. A prescindere dal fatto che il mero rinvio alle argomentazioni spese al giudice di prime cure non potrebbe comunque integrare la risposta alle censure specificamente articolate dagli odierni ricorrenti contro la sentenza del Tribunale, deve osservarsi che il percorso motivazionale del primo giudice risulta riprodotto all’interno della sentenza impugnata per dar conto della pronuncia gravata di appello. Ciò è tanto vero che la trascrizione della sentenza del Tribunale trova la propria collocazione all’interno dello “svolgimento del processo”, e non è invece richiamata nei “motivi della decisione” del provvedimento emesso dalla Corte distrettuale. Nè, ad avviso del Collegio, assumono un qualche rilievo, ai fini che qui interessano (che ineriscono a specifica questione, oggetto di puntuale gravame), espressioni generiche e stereotipate contenute nella sentenza impugnata, come quella per cui le valutazioni e i giudizi espressi nella decisione del Tribunale “debbano trovare in questa sede di gravame piena conferma”.

Ciò posto, se è incontestabile che l’interpretazione del contratto è rimessa al giudice del merito, è altrettanto certo che, tra i criteri cui quest’ultimo si deve uniformare nella spendita della propria attività ermeneutica, vi è quello di cui all’art. 1363 c.c., secondo cui le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto. Al riguardo, questa S.C. ha ritenuto che alla luce del principio enunciato dall’art. 1363 c.c., il giudice non possa, nella interpretazione dei contratti, arrestarsi ad una considerazione “atomistica” delle singole clausole, neppure quando la loro interpretazione possa essere compiuta, senza incertezze, sulla base del “senso letterale delle parole”, poichè anche questo va necessariamente riferito all’intero testo della dichiarazione negoziale, onde le varie espressioni che in essa figurano vanno coordinate fra loro e ricondotte ad armonica unità e concordanza (Cass. 14 aprile 2006, n. 8876; in senso sostanzialmente conforme, tra le tante: Cass. 4 maggio 2011, n. 9755; Cass. 28 marzo 2006, n. 7083; Cass. 14 novembre 2002, n. 16022).

La Corte di merito ha omesso di fare applicazione del detto principio, obliterando l’esame della clausola di cui si è detto. Nei termini indicati, il secondo e il terzo motivo vanno dunque accolti.

3. – Il quarto motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1176,1216 e 2697 c.c., dell’art. 112c.p.c. e dell’art. 21t.u.f.. E’ lamentato che la corte territoriale non abbia pronunciato sugli obblighi sanciti da quest’ultima disposizione; viene in particolare sottolineato che compete all’intermediario informare adeguatamente il cliente, al fine di porlo nella condizione di effettuare consapevoli e ragionate scelte di investimento o di disinvestimento: di contro, il giudice distrettuale aveva ritenuto di esonerare l’intermediario dall’obbligo di rappresentare all’investitore la natura dello strumento finanziario e le peculiarità dello stesso. La Corte distrettuale – secondo gli istanti – aveva ritenuto che alla banca non competessero obblighi di informazione sullo stato giuridico e finanziario dell’emittente e sulla specificità dello strumento finanziario oggetto della negoziazione: ciò che doveva considerarsi senz’altro errato avendo riguardo alla disciplina degli obblighi dell’intermediario di cui all’art. 21 t.u.f.. L’operazione, del resto, aveva avuto ad oggetto titoli non accompagnati da alcun prospetto informativo.

3.1 – Con il quinto mezzo è formulata una doglianza vertente sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 21 t.u.f., degli artt. 26 e 29 reg. Consob n. 11522/1998, dell’art. 112 c.p.c. e degli artt. 1175, 1337 e 1375 c.c.. Osservano gli istanti che secondo il giudice del gravame il titolo negoziato non sarebbe stato rischioso in quanto la crisi della (OMISSIS) non sarebbe dipesa dall’emissione dei titoli fatti acquistare ai fratelli E.. Nondimeno, oppongono, la rischiosità di uno strumento finanziario attiene all’affidabilità dell’emittente e la stessa Corte di appello aveva evidenziato come le risultanze di causa dessero conto dell’elevato indebitamento del gruppo, anche nei confronti di Intesa. La sussistenza delle reali condizioni di equilibrio economico finanziario dell’emittente non poteva quindi essere sottaciuta dall’intermediario senza che quest’ultimo intercorresse nella violazione dell’art. 21 t.u.f.. Con riferimento all’adeguatezza dell’investimento, poi, rilevano i ricorrenti che essa vada valutata di volta in volta, risultando irrilevanti, ai fini del giudizio, i dati relativi ad operazioni anteriori concernenti altri strumenti finanziari: del resto, i fratelli E. non erano all’epoca in possesso nè di titoli del comparto industriale, nè di titoli emessi da società estere; tra i loro precedenti investimenti e quelli in bond (OMISSIS) non sussisteva, dunque, omogeneità. Lamentano infine gli istanti che la Corte di merito avesse escluso di poter individuare un conflitto di interessi dell’operazione posta in atto: infatti, questa era intervenuta all’interno di un sistema di scambi organizzati (S.S.O.) – per cui, si dice, la banca era a conoscenza dell’esposizione verso il sistema creditizio della (OMISSIS) – e il collocamento dei titoli era stato posto in atto da Caboto, società che era legata a Intesa.

3.2. – I due motivi, che afferiscono ai temi dell’adempimento degli obblighi informativi e della adeguatezza dell’operazione finanziaria, possono ritenersi assorbiti, stante il ritenuto fondamento del secondo e del terzo motivo.

4. – In conclusione, questi ultimi vanno accolti, mentre deve essere rigettato il primo e dichiarati assorbiti il quarto e il quinto. La sentenza è quindi cassata e la causa va rimessa alla Corte di appello di Milano, in altra composizione, la quale dovrà conformarsi al criterio ermeneutico enunciato e provvedere, altresì, alle spese del presente giudizio di legittimità.

PQM

La Corte

accoglie il secondo e il terzo motivo per quanto di ragione, rigetta il primo e dichiara assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di appello di Milano, in altra composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 1^ Sezione Civile, il 27 aprile 2017.

Depositato in Cancelleria il 9 agosto 2017