Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19736 del 27/09/2011

Cassazione civile sez. III, 27/09/2011, (ud. 10/06/2011, dep. 27/09/2011), n.19736

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETTI Giovanni Battista – Presidente –

Dott. AMATUCCI Alfonso – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – rel. Consigliere –

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere –

Dott. CARLUCCIO Giuseppa – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

COMMISSARIO LIQUIDATORE SOPPRESSA USL/(OMISSIS) DIRETTORE GENERALE

AZD OSPEDALIE “(OMISSIS)”, (OMISSIS), in

persona del Dott. B.L. in carica pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI PORTA PINCIANA 6, presso lo

studio dell’avvocato CARAVITA DI TORITTO BENIAMINO, che lo

rappresenta e difende unitamente agli avvocati ERRERA MARPILLERO

SUSANNA, MARPILLERO MARCO giusta delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

SIC ITAL CAUZIONI SPA (OMISSIS), ELECTROLUX ZANUSSI GRANDI

IMPIANTI SPA, ORION SCARL;

– intimati –

sul ricorso 10688-2005 proposto da:

ELECTROLUX PROFESSIONAL SPA (nuova denominazione di ELECTROLUX

ZANUSSI GRANDI IMPIANTI S.p.A.), in persona del procuratore speciale

rag. D.G.F., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

VITTORIO VENETO 108, presso lo studio dell’avvocato PESCATORE

SALVATORE, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

NICOLOSI FRANCESCO, giusta procura in calce al controricorso e

ricorso incidentale;

– ricorrente –

contro

COMMISSARIO LIQUIDATORE DELLA SOPPRESSA ULS O USL/(OMISSIS)

UDINESE

DIRETTORE GENERALE AZIENDA OSPEDALIERA ”

(OMISSIS)”, in persona del Dott. B.L. in carica pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI PORTA PINCIANA 6,,

presso lo studio dell’avvocato CARAVITA BENIAMINO, che lo rappresenta

e difende unitamente agli avvocati ERRERA SUSANNA, MARPILLERO MARCO

giusta delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

contro

SIC ITAL CAUZIONI SPA;

– intimato –

sul ricorso 11116-2005 proposto da:

ATRADIUS CREDIT INSURANCE NV, Rappresentanza Generale per l’Italia

(già SIC Società Italiana Cauzioni S.p.A.), (OMISSIS), in

persona del legale rappresentante A.d.E.,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA GERMANICO 146, presso lo

studio dell’avvocato MOCCI ERNESTO, rappresentato e difeso

dall’avvocato LEONE GREGORIO giusta delega a margine del

controricorso con ricorso incidentale condizionato;

– ricorrente –

contro

COMMISSARIO LIQUIDATORE DELLA SOPPRESSA USL/(OMISSIS) UDINESE

DIRETTORE

GENERALE DELLA AZIENDA OSPEDALIE, RA S MARIA DELLA MISERICORDIA, in

persona del Dott. B.L. in carica pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI PORTA PINCIANA 6, presso lo

studio dell’avvocato CARAVITA BENIAMINO, che lo rappresenta e difende

unitamente agli avvocati ERRERA SUSANNA, MARPILLERO MARCO giusta

delega a margine del controricorso;

ELECTROLUX ZANUSSI GRANDI IMPIANTI SPA, in persona del procuratore

speciale rag. D.G.F., elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA VITTORIO VENETO 108, presso lo studio dell’avvocato

PESCATORE SALVATORE, che lo rappresenta e difende unitamente

all’avvocato NICOLOSI FRANCESCO giusta delega in calce al

controricorso;

– controricorrenti –

e contro

ORION SCARL;

– intimato –

avverso la sentenza n. 379/2004 della CORTE D’APPELLO di TRIESTE,

Sezione Prima Civile, emessa il 26/03/04, depositata il 09/06/2004;

R.G.N. 421/01 e 504/02.

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

10/06/2011 dal Consigliere Dott. GIACOMO TRAVAGLINO;

udito l’Avvocato COLLEVECCHIO MARCELLO per Avvocato MARPILLERO MARCO;

udito l’Avvocato LEONE GIORGIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SGROI Carmelo che ha concluso per presa riunione dei ricorsi, rigetto

principale e Electrolux, assorbimento incondizionato il ricorso

Atradius.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il commissario liquidatore della soppressa USL n. (OMISSIS) impugnò dinanzi alla corte di appello di Trieste la sentenza del locale tribunale che ne aveva rigettato la domanda di corresponsione della cauzione prestata dalla società Venturini (mandataria, poi fallita, di una ATP cui erano stati appaltati i lavori di costruzione di un complesso edilizio all’interno dell’ospedale) mediante polizza assicurativa stipulata con la s.p.a S.I.C. (Società Italiana Cauzioni): il giudice di prime cure aveva, difatti, ritenuto applicabile alla fattispecie non già il disposto dell’art. 1957 c.c. (così come eccepito dalla convenuta, che si era dichiarata lesa nel proprio di diritto di regresso nei confronti del debitore garantito per avere il creditore proposto domanda di insinuazione al passivo del relativo fallimento senza poi coltivare tale opposizione L. Fall., ex art. 98, a seguito del rigetto dell’istanza del GD) bensì quello di cui l’art. 1955 c.c. (disciplina mai evocata, viceversa, dalla SIC nei suoi scritti difensivi).

Altra speculare impugnazione venne poi introdotta dalla stessa S.I.C. – con eccezione pregiudiziale di (non rilevata in prime cure) litispendenza – dinanzi alla medesima corte di appello giuliana avverso altra sentenza del medesimo tribunale resa, all’esito dell’introduzione della medesima lite avente ad oggetto il medesimo credito, dalla ASL di Udine nella veste di gestione liquidatoria della soppressa USL (OMISSIS) (già attrice nel primo giudizio), sentenza che, specularmente a quella poi impugnata da quest’ultima, aveva invece accolto la domanda di garanzia, condannando la SIC (contumace in quel secondo giudizio) al pagamento in favore dell’attrice della somma di L. 1.228.533.317.

La corte di appello di Trieste, investita dei gravami hic et inde proposti, previa riunione dei procedimenti, accolse l’appello SIC e rigettò quello del commissario liquidatore della USL (OMISSIS), ritenendo (in consonanza con il dictum del giudice della prima sentenza, di rigetto della pretesa della USL) integrata la fattispecie estintiva dell’obbligazione di garanzia prevista dall’art. 1955 c.c., senza che ciò comportasse alcuna violazione dell’art. 112 c.p.c. rispetto all’originaria eccezione della convenuta (sollevata ex art. 1957 c.c.), versandosi in tema di diversa qualificazione giuridica del medesimo fatto storico (onde di. mera emendatici, e non di vera mutatio libelli, era lecito discorrere).

La sentenza è stata impugnata dal commissario liquidatore della USL n. (OMISSIS) con ricorso per cassazione sorretto da 3 motivi e integrato da memoria illustrativa.

Resiste con controricorso, corredato da ricorso incidentale condizionato (cui resiste il Commissario liquidatore) e da memoria la Atradius Credit Insurance (già Società Italiana Cauzioni).

Resiste altresì con controricorso corredato da ricorso incidentale avente ad oggetto la disciplina delle spese in grado di appello la Elettrolux s.p.a. (nuova denominazione della Elettrolux Zamissi, società partecipe della ATI insieme con la capofila Venturini, evocata in giudizio in prime cure e poi estromessa in appello per mancata riproposizione, nei suoi confronti, della domanda di manleva da parte della SIC con appello incidentale condizionato).

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso principale è fondato, quello incidentale della Atradius infondato, quello incidentale Elettrolux inammissibile. IL RICORSO PRINCIPALE. Con il primo motivo, si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione all’art. 112 c.p.c. con riferimento agli artt. 1955 e 1957 c.c..

Il motivo è fondato.

Non condivisibile appare, difatti, l’iter argomentativo seguito dalla corte di appello giuliana, poichè affetti da irredimibili vizi logico-giuridici risultano i presupposti in fatto e in diritto che lo sorreggono.

Le fattispecie di cui, rispettivamente, all’art. 1955 c.c. e art. 1957 c.c. constano, difatti, di elementi costitutivi morfologicamente e funzionalmente dissimili (onde l’impredicabilità di una sostanziale omogeneità dei fatti costitutivi destinati a sorreggerne l’applicazione alternativa) , prevedendo, in particolare, la prima delle norme citate, da un lato, come suo elemento imprescindibile, la colpa del creditore, dall’altra, la esistenza di un pregiudizio giuridico nella sfera del fideiussore, rappresentato dalla perdita del diritto, occorrendo, all’uopo, che il creditore abbia omesso un’attività dovuta per legge o in forza di contratto. Come questa corte regolatrice ha già avuto modo di affermare, difatti, il “fatto” del creditore, rilevante ai sensi dell’art. 1955 cod. civ. ai fini della liberazione del fideiussore, non può consistere nella mera inazione, ma deve costituire una precisa violazione di un dovere giuridico, imposto dalla legge o nascente dal contratto, integrante un fatto quanto meno colposo, o comunque illecito, con conseguente sottrazione al fideiussore di concrete possibilità, esistenti nella sfera del creditore al tempo della garanzia, che gli avrebbero consentito l’attuazione dell’obbligazione garantita. Il pregiudizio deve, inoltre, essere giuridico, non solo economico, e concretizzarsi nella perdita del diritto (di surrogazione ex art. 1949 cod. civ., o di regresso ex art. 1950 cod. civ.), e non già nella sola, maggiore difficoltà di attuarlo per le diminuite capacità satisfattive del patrimonio del debitore (Cass. 9634/03, ex multis). Non erra, pertanto, il ricorrente nel sottolineare (specie al folio 7 dell’atto di impugnazione dinanzi a questa corte) che tali, imprescindibili presupposti, costitutivi della fattispecie estintiva di cui all’art. 1955 c.c., non sono stati neppure allegati dall’odierna intimata (in guisa di irredimibile conseguenza della scelta di una linea difensiva diversamente qualificante i fatti di causa, e ab initio volta ad invocare la diversa fattispecie decadenziale di cui all’art. 1957, norma in seno alla quale nessuna rilevanza sono destinate ad assumere la colpa, e il danno, conseguendo la invocata decadenza ipso facto al mancato, diacronico esercizio del diritto).

Sostanzialmente diversi i temi di indagine (il dies a quo del termine di decadenza di cui all’art. 1957 c.c.; la compatibilità degli oneri che tale norma introduce a carico del creditore garantito con la natura della garanzia a prima richiesta; la colpa e il danno contra ius dell’art. 1955 c.c.), il giudice di appello non poteva, se non illegittimamente, sovrapporne i relativi piani onde giungere, sostanzialmente in via officiosa, a predicare una violazione di legge mai invocata nè eccepita dalla parte interessata a tanto onerata.

Con il secondo motivo, si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione agli artt. 1955 e 1223 c.c. – violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5, per difetto di motivazione in relazione alla clausola n. 5 delle condizioni generali di polizza.

Il motivo è anch’esso palesemente fondato, alla luce della più recente giurisprudenza di queste sezioni unite che, con la sentenza 3947/010, hanno risolto il contrasto di giurisprudenza da tempo perpetuatosi in subiecta materia affermano il principio di diritto secondo il quale l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sè a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale.

A tale principio il collegio intende dare senz’altro continuità.

Con il terrzo motivo, si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione all’art. 1955 c.c. con riferimento agli artt. 1949, 1950 c.c., L. Fall., artt. 52 e 55.

Il motivo è fondato – vero essendo che, mentre la mancata domanda di insinuazione al passivo avrebbe comportato la assoluta inesperibilità dell’azione di surroga da parte della SIC, l’avvenuta proposizione della relativa domanda (benchè rigettata dal GD) avrebbe consentito comunque alla compagnia di instaurare la causa di opposizione allo stato passivo in via surrogatoria -, ma deve ritenersi assorbito nell’accoglimento delle due censure che lo precedono. Infondato, viceversa, risulta IL RICORSO INCIDENTALE ATRADIUS, che lamenta con unico motivo, la violazione e falsa applicazione degli artt. 343 e 346 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, avendo la corte di appello (al di là ed a prescindere dalla connotazione in termini di garanzia propria oggi – del tutto erroneamente -evocata dalla ricorrente incidentale) fatto buongoverno della regola processuale di cui al combinato disposto degli artt. 343, 346 c.p.c. ritenendo correttamente gravata la Atradius (ex SIC) dell’onere di proporre, in termini, appello incidentale condizionato per salvaguardare le proprie pretese nei confronti delle terze chiamate in garanzia (Cass. 2706/04, ex permultis).

Inammissibile, infine, deve essere dichiarato IL RICORSO INCIDENTALE ELETTROLUX, che omette del tutto, in spregio alla consolidata giurisprudenza di questa corte sul tema dell’autosufficienza del motivo di ricorso relativo alle spese di giudizio, l’indicazione specifica delle voci di cui si invoca la liquidazione.

La sentenza impugnata deve essere cassata in conseguenza dell’accoglimento del ricorso principale, con rinvio del procedimento alla corte di appello di Trieste che, in altra composizione, provvederà altresì alla regolamentazione delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La corte, riuniti i ricorsi, dichiara inammissibile il ricorso incidentale Elettrolux, accoglie quello principale – in esso assorbito il ricorso incidentale Atradius – cassa e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla corte di appello di Trieste in altra composizione.

Così deciso in Roma, il 10 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 27 settembre 2011