Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19706 del 17/09/2010

Cassazione civile sez. un., 17/09/2010, (ud. 18/05/2010, dep. 17/09/2010), n.19706

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ELEFANTE Antonino – Primo Presidente f.f. –

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente di sezione –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. PICONE Pasquale – Consigliere –

Dott. FINOCCHIARO Mario – Consigliere –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

C.C.G., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

TACITO 90, presso lo studio dell’avvocato VACCARO GIUSEPPE,

rappresentata e difesa dall’avvocato MAZZA SALVATORE, per delega a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

OPERA PIA “CASA DI RIPOSO BARONE BERNARDO DI FALCO E OPERE

ASSISTENZIALI ED EDUCATIVE S. ANNA”, nascente dalla fusione di detta

Opera Pia con l'”Educatorio Provinciale Maschile di (OMISSIS)”, in

persona del Presidente pro-tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA ASIAGO 8, presso lo studio dell’avvocato VILLANI LUDOVICO,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato ASSENNATO

CARMELO, per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

ASSESSORATO REGIONALE DELLA FAMIGLIA, DELLE POLITICHE SOCIALI E DELLE

AUTOMOMIE LOCALI DELLA REGIONE SICILIANA;

– intimato –

avverso la decisione n. 117/2007 del CONSIGLIO DI GIUSTIZIA

AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA – PALERMO, depositata il

02/03/2007;

uditi gli avvocati Giuseppe VACCARO per delega dell’avvocato

Salvatore Mazza, Ludovico VILLANI;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

18/05/2010 dal Consigliere Dott. FILIPPO CURCURUTO.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

Che:

C.C.G. ha impugnato con ricorso per un motivo la sentenza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, che pronunziando su ricorso dell’Opera Pia Casa di Riposo Barone Bernardo Falco e Opere Assistenziali ed educative S. Anna”e nei confronti dell’Assessorato Regionale degli Enti Locali, fra l’altro e per quanto interessa, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore di quello ordinario, sulla impugnazione proposta dalla C. contro la delibera n. 1 del 28 gennaio 1999, del Commissario regionale dell’Opera Pia Educatorio Provinciale Maschile di (OMISSIS) successivamente divenuta “Opera Pia Casa di Riposo Barone Bernardo Falco e Opere Assistenziali ed educative “S. Anna” che, in autotutela, aveva rispettivamente revocato ed annullato le precedenti Delib. commissariali 44 e 45 del 13 settembre 1994, di ampliamento della pianta organica e di assunzione fuori ruolo della C..

Il giudice amministrativo ha ritenuto, in sostanza, che il fondamento dell’impugnativa proposta risiedesse nella violazione del diritto della C. all’assunzione in servizio e che pertanto la controversia fosse devoluta al giudice ordinario quale giudice delle controversie relative ai rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni, ivi comprese le controversie di assunzione.

C.C.G. censura la sentenza con ricorso per un motivo, denunciando violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 28. Sostiene che, contrariamente a quanto ritenuto dal Consiglio di giustizia amministrativa, oggetto della controversia era l’accertamento in via immediata e diretta della legittimità dell’atto adottato nell’esercizio della potestà amministrativa di autotutela e non il proprio diritto all’assunzione.

Quest’ultimo, riconosciuto nelle Delib. n. 44 del 1994 e Delib. n. 45 del 1994, era stato invece contestato per effetto dell’atto negativo di controllo n. 0280/1998, adottato dal CO.RE.CO. il 3 febbraio 1998 ed impugnato con precedente ricorso al giudice amministrativo.

L'”Opera Pia Casa di Riposo Barone Bernardo Falco e Opere Assistenziali ed educative S. Anna” resiste con controricorso, mettendo in rilievo che nel ricorso al giudice amministrativo la C.C. aveva censurato la Delib. n. 1 del 1999, perchè in contrasto con il principio secondo il quale il potere di revoca della pubblica amministrazione non può travolgere le situazioni giuridiche costitutive di status e di diritti quesiti, ed aveva dedotto di avere acquisito, sulla base delle delibere oggetto dei provvedimenti adottati in autotutela, il diritto soggettivo all’assunzione, sottolineando che esso non derivava da scelte discrezionali della pubblica amministrazione ma costituiva puntuale applicazione ed esecuzione di norme di legge.

L’Assessorato Regionale della Famiglia delle Politiche Sociali e delle Autonomie Locali della Regione Siciliana, già Assessorato Regionale degli Enti Locali non ha svolto attività difensiva in questa sede.

Il ricorso è stato trattato in Camera di consiglio, previo deposito di relazione a norma dell’art. 380 bis c.p.c..

La controricorrente ha depositato memoria. La ricorrente ha depositato “note di udienza”.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Preliminarmente va precisato che delle note di udienza della ricorrente non può tenersi conto, perchè non depositate nel termine di cui all’art. 378 c.p.c..

Ciò detto, deve osservarsi che la giurisprudenza di questa Corte è orientata nel senso che la giurisdizione si determina sulla base alla domanda e, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e amministrativo, assume rilievo non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto “petitum” sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della “causa petendi”, ossia della intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico di cui essi sono manifestazione e dal quale la domanda viene identificata (Cass. Sez. un, 3508/2003; conf., fra le molte, 15899/2006;

22661/2006; 10374/2007; 12378/2008; 6062/2009).

In proposito – è stato chiarito – non rileva che la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento di un atto amministrativo, siccome l’individuazione della giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda, il quale deve essere inquadrato, in base al suddetto criterio del “petitum” sostanziale, all’esito dell’indagine sull’effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio (Cass. Sez. Un, 14846/2006).

Va, inoltre, ricordato che in materia di lavoro pubblico privatizzato, dal sistema di riparto di giurisdizione delineato dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, risulta che non è consentito al titolare del diritto soggettivo, che risente degli effetti di un atto amministrativo, di scegliere, per la tutela del diritto, di rivolgersi al giudice amministrativo per l’annullamento dell’atto, oppure al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell’atto presupposto, atteso che, in tutti i casi nei quali vengono in considerazione atti amministrativi presupposti, ove si agisca a tutela delle posizioni di diritto soggettivo in materia di lavoro pubblico, è consentita esclusivamente l’instaurazione del giudizio ordinario, nel quale la tutela è pienamente assicurata dalla disapplicazione dell’atto e dagli ampi poteri riconosciuti al giudice ordinario dal secondo comma del menzionato art. 63. (Cass. Sez. Un., 13169/2006, che sulla base del suddetto principio ha dichiarato la giurisdizione dell’AGO in controversia concernente, alla stregua del “petitum” sostanziale azionato, il comportamento del Comune datore di lavoro il quale, modificando con tre delibere la pianta organica, aveva dapprima soppresso il posto al quale era addetto il ricorrente, collaboratore professionale, poi deliberato di adibirlo a mansioni di autista di scuola bus e manutenzione dei mezzi comunali, quindi, a fronte del rifiuto di questi, deliberato di collocarlo in mobilità con atti che, pur essendo oggetto di richiesta di annullamento, costituivano espressione del potere di gestire i rapporti di impiego del personale; v. anche, con riferimento alla disapplicazione dell’atto presupposto, Cass. Sez. un. 16540/2008; 26799/2008).

Ciò premesso, va osservato che la posizione soggettiva a tutela della quale la C.C. ha agito in giudizio ha consistenza del diritto soggettivo. Essa si configura precisamente quale diritto soggettivo all’assunzione. A norma del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, la relativa controversia è devoluta al giudice ordinario. Il diritto soggettivo all’assunzione è stato pregiudicato dalla delibera n. 1 del 1999 del Commissario dell’ente. La delibera, se illegittima, potrà essere disapplicata dal giudice.

L’affermazione contenuta nel ricorso secondo la quale il diritto all’assunzione sarebbe stato pregiudicato già in precedenza da altra delibera, pure impugnata, non sembra idonea a modificare le conclusioni appena raggiunte in ordine alla giurisdizione con riferimento alla Delib. n. 1 del 1999.

In conclusione, il ricorso deve esser rigettato, e deve esser dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. La questione presenta tuttavia profili problematici, sicchè appare opportuno compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario;

compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 18 maggio 2010.

Depositato in Cancelleria il 17 settembre 2010