Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19671 del 21/09/2020

Cassazione civile sez. un., 21/09/2020, (ud. 21/07/2020, dep. 21/09/2020), n.19671

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

Dott. GRASSO Giuseppe – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 5944/2019 proposto da:

F.LLI C. & C. S.R.L., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MERCALLI 12,

presso lo studio dell’avvocato PIERLUIGI PISELLI, che la rappresenta

e difende unitamente all’avvocato ANGELO LALLI;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA BOEZIO 2, presso lo studio dell’avvocato

RAFFAELE IZZO, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati

ANTONELLO MANDARANO, SARA PAGLIOSA, e STEFANIA PAGANO;

– controricorrente

e contro

ANAC – AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE (già AVEP – AUTORITA’ PER

LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI SERVIZI E FORNITURE),

LGR APPALTI S.R.L., LNR GLOBAL SERVICE S.R.L.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 6532/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 19/11/2018.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

21/07/2020 dal Consigliere Dott. GIUEPPE GRASSO.

 

Fatto

FATTO E DIRITTO

ritenuto che la vicenda al vaglio, per quel che qui rileva, può sintetizzarsi nei termini seguenti:

– Il Comune di Milano escluse dalla gara d’appalto n. (OMISSIS) la ricorrente, incamerò la cauzione provvisoria e dispose segnalazione all’AVCP (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici) – oggi ANAC (Autorità nazionale anticorruzione) – in quanto:

a) la Commissione giudicatrice aveva rilevato che i plichi della f.lli C. e della lnr global service s.r.l. presentavano importanti similitudini, così da far presumere un accordo fra le due imprese, di talchè le offerte non sarebbero state autonome, bensì concordate;

b) erano rimasti violati i principi di segretezza, indipendenza e serietà delle offerte e il patto d’integrità, con il quale i concorrenti si erano impegnati ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza, nonchè a segnalare alla stazione appaltante ogni possibile tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione, così da prevenire accordi fra i concorrenti;

– il Tribunale amministrativo per la Regione Lombardia, accolto il ricorso della s.r.l. C. & C., annullò il provvedimento, avendo reputato che l’amministrazione non fosse riuscita a dimostrare l’accordo fraudolento fra più partecipanti, al fine di assicurare a uno d’essi l’assegnazione dell’appalto, essendo plausibile che le similitudini fossero dipese da un “infortunio” addebitabile alla agenzia che aveva curato la pratica per più concorrenti;

– il Consiglio di Stato accolse l’appello del Comune, così confermando il provvedimento espulsivo, evidenziando che una valutazione unitaria e complessiva della vicenda indirizzava per il superamento della “soglia minima di rilevanza” indiziaria in ordine alla violazione del principio di segretezza delle offerte da parte delle due imprese coinvolte (oltre all’odierna ricorrente, la Lnr Global Service), in violazione dell’art. 46, comma 1 bis del previgente codice dei contratti pubblici, essendosi verificato il caso “di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”; che il principio di segretezza costituiva “fattispecie di pericolo volt(o) ad assicurare una tutela anticipatoria della concorrenza”, dal che derivava la non necessità di “dimostrare che la condotta tenuta dalle imprese fosse in concreto idonea ad incidere sull’esito della gara, rilevando che fosse avvenuto, almeno in via presuntiva, uno scambio di informazioni sulle offerte tra i concorrenti o tra soggetti terzi”; che nel caso di specie erano emersi significativi elementi inferenziali, quali la identicità dei plichi, recanti sul frontespizio, oltre ai dati della ricorrente, anche di altre due imprese (sia pure a riguardo della collegata gara n. 37); uno dei due plichi conteneva in effetti la documentazione e la busta con la offerta della C., mentre il secondo plico, pur intestato alla C., conteneva la documentazione di altro concorrente e la busta con l’offerta intestata alla C.; che, inoltre, sia i plichi che le buste con l’offerta recavano sui lembi di congiunzione il timbro di impresa diversa dalla C.; che, in ogni caso, l’appellata non avrebbe potuto discolparsi addebitando l’accaduto all’azienda di servizi che aveva curato la pratica e il suo inoltro, poichè della condotta di questa era tenuta a rispondere la mandante, a titolo di colpa in vigilando e in “eligendo”, ex art. 1228 c.c.;

– il Giudice dell’appello completava l’itinerario argomentativo soggiungendo che:

a) era stata riscontrata una commistione sostanziale fra le offerte viziate, in violazione del libero concorso, poichè in alcune delle gare le imprese mandanti dei due raggruppamenti si presentavano a parti invertite;

b) l’accordo anticoncorrenziale e la violazione del principio di segretezza andavano ricollegati alla circostanza che il soggetto terzo (l’agenzia) non fosse stato previamente obbligato dalla mandante al rispetto del vincolo di esclusività e all’adozione di specifici protocolli operativi idonei a scongiurare la violazione del principio di segretezza e il rischio di commistione;

c) non era necessario aprire le buste con le offerte economiche, “essendo sufficiente la prova di un concreto pericolo di conoscibilità o diffusione del contenuto dell’offerta” (il legislatore non aveva più previsto l’apertura delle buste neppure per la dimostrazione del collegamento sostanziale – D.Lgs. n. 50 del 2016, vigente art. 80);

ritenuto che la s.r.l. F.lli C. & C., quale designata mandataria del costituendo r.t.i. F.lli C. & C. s.r.l. – Euro Elettra s.r.l. – Sp Costruzioni Tecnologiche s.r.l., ricorre avverso la statuizione d’appello, sulla base di due motivi, ulteriormente illustrati da memoria, e che il Comune di Milano resiste con controricorso;

ritenuto che con i due correlati motivi di censura la ricorrente denunzia violazione dell’art. 111 Cost., comma 8, sotto il profilo dell’eccesso di potere giurisdizionale per invasione delle attribuzioni legislative, nonchè delle attribuzioni amministrative, in sintesi esponendo che:

– il Consiglio di Stato aveva applicato una disposizione normativa mai emanata dal legislatore, frutto della creazione del giudice,travalicando ben lungi l'”error in iudicando”, mediante l’adozione di un provvedimento abnorme;

– il provvedimento espulsivo di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. m-quater), impone di necessità l’apertura delle buste, al fine di acquisire univoci elementi dai quali trarsi “l’esistenza di un unitario centro di interessi”;

– l’art. 46 dello stesso corpo normativo solo dalla non integrità del plico fa discendere la violazione della segretezza, che, per contro, la sentenza impugnata aveva ricollegato, violando il principio di tassatività e il divieto di analogia, da altre elementi qualificati indizianti;

– la decisione, inoltre, aveva sconfinato nella sfera del merito amministrativo, spettando solo all’amministrazione decidere sull’opportunità e la convenienza dell’atto;

– l'”errore materiale di “commistione” della documentazione e dei plichi” non era dipeso da un accordo fra le due partecipanti, bensì dal modus operandi dell’agenzia incaricata di curare la pratica;

considerato che le decisioni del Consiglio di Stato possono essere cassate o per motivi inerenti alla esistenza stessa della giurisdizione, ovvero quando il giudice amministrativo ne oltrepassi, in concreto, i limiti esterni, realizzandosi la prima ipotesi qualora il Consiglio di Stato eserciti la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (oppure, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale), verificandosi, invece, la seconda ove l’organo di giustizia amministrativa giudichi su materie attribuite alla giurisdizione ordinaria o ad altra e diversa giurisdizione speciale (oppure neghi la propria giurisdizione sull’erroneo presupposto che essa appartenga ad altri), ovvero quando, per materie attribuita alla propria giurisdizione, compia un sindacato di merito pur essendo la propria cognizione rigorosamente limitata alla indagine di legittimità degli atti amministrativi (Sez. U., n. 8117, 29/03/2017, Rv. 643556);

che l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore ricorre solo allorquando il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete; l’ipotesi non ricorre quando il giudice si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la “voluntas legis” applicabile nel caso concreto, potendo tale operazione ermeneutica dare luogo, tutt’al più, ad un “error in iudicando” (S.U. n. 21617, 19/9/2017, conf., tra altre, Cass. Sez. U. 12/12/2012, n. 22784; 10/9/2013, n. 20698; 23/12/2014, n. 27341; 31/5/2016, n. 11380, cit.);

che l’attività ermeneutica sottesa alla decisione del Consiglio di Stato, relativamente alla disapplicazione di un atto amministrativo e fondata sulla negata univocità testuale dello stesso nonchè sull’interpretazione di una normativa di non cristallina chiarezza, rientra nei limiti interni della giurisdizione e dell’attività di individuazione delle norme da applicare al caso concreto nonchè del loro significato – che è il “proprium” della giurisdizione stessa – e, pertanto, non integra eccesso di potere giurisdizionale, neppure laddove, successivamente all’impugnazione di detta sentenza con ricorso per cassazione e nelle more della definizione di questo, sopravvenga una decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, a composizione di un contrasto di giurisprudenza, adotti una soluzione diversa da quella posta a fondamento della sentenza gravata, integrando tale circostanza un’evenienza normale e fisiologica nell’evoluzione e nel progressivo consolidamento della giurisprudenza (Sez. U. n. 30301, 18/12/2017, Rv. 646625);

che l’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito, riservato alla P.A., si configura esclusivamente quando il giudice compia urla diretta e concreta valutazione della opportunità e convenienza (dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la

volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’Amministrazione (tra altre, Cass. Sez. U. 9/11/2011, n. 23302; 7/11/2013, n. 25037; 15/3/2016, n. 5077), evenienza che qui, all’evidenza, non ricorre;

che, siccome ricordano queste S.U. (n. 33094/2019), lo sconfinamento nella sfera del merito non può ipotizzarsi, “per la semplice e decisiva ragione che simili pronunce si esauriscono nella conferma del provvedimento impugnato, per cui l’autorità che l’ha emesso mantiene intatti tutti i poteri che avrebbe avuto se l’atto non fosse stato impugnato, con la sola eccezione di ravvisare in esso i vizi di legittimità ritenuti insussistenti dal giudice amministrativo” (conf. S.U. nn. 13927/2001, 32619/2018, 7207/2019);

che nel caso in esame il Consiglio di Stato ha ancorato la violazione del principio di segretezza a un’interpretazione del citato art. 46 che, ben lungi dall’aver generato una norma non emanata dal legislatore, ha valorizzato la portata della previsione di “altre irregolarità”, dalle quali desumere la violazione della segretezza, senza la necessità di accertare l’effettività della “combine” mediante l’apertura delle buste;

che, anche a voler ammettere (ma così non è, perchè la decisione impugnata si fonda sull’art. 46 e l’ipotesi dell’effettivo riscontrato accordo in danno della gara costituisce solo una ipotesi rafforzativa) che la sentenza abbia ecceduto dalla materia sottoposta al suo esame, reputandosi violato il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. m-quater, si verserebbe in una ipotesi di ingiustizia della decisione non censurabile ai sensi dell’at. 111 Cost., comma 8;

che, peraltro, a insindacabile interpretazione del riparto della giurisdizione e dei limiti del sindacato di questa Corte, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 6/2018, dopo aver confermato il descritto assetto, ha escluso “soluzioni intermedie”, pur limitate “ai casi in cui si sia in presenza di sentenze “abnormi” o “anomale” ovvero di uno “stravolgimento”, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento””, poichè “attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive”;

considerato che, pertanto, il ricorso è inammissibile;

considerato che le spese legali debbono seguire la soccombenza e possono liquidarsi, in favore del controricorrente siccome in dispositivo, tenuto conto del valore e della qualità della causa, nonchè delle attività espletate;

considerato che ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater (inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17) applicabile ratione temporis (essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

PQM

dichiara il ricorso inammissibile e condanna la ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 4.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, e agli accessori di legge;

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater (inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17), si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte dei ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 21 luglio 2020.

Depositato in Cancelleria il 21 settembre 2020

 

 

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