Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19668 del 03/10/2016

Cassazione civile sez. III, 03/10/2016, (ud. 27/05/2016, dep. 03/10/2016), n.19668

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. OLIVIERI Stefano – rel. Consigliere –

Dott. CARLUCCIO Giuseppa – Consigliere –

Dott. ROSSETTI Marco – Consigliere –

Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26476/2013 proposto da:

Z.G., elettivamente domiciliata in ROMA, V. NICOLA

RICCIOTTI 9, presso lo studio dell’avvocato MARIATERESA ELENA POVIA,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato CARLO ZAULI

giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

ITALFONDIARIO SPA, in qualità di mandataria di ERIS FINANCE SRL, in

persona del procuratore avv. B.A., elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA DI VILLA GRAZIOLI 15, presso lo studio

dell’avvocato BENEDETTO GARGANI che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato GUIDO GARGANI giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

contro

UNICREDIT BANCA SPA, CURATELA FALLIMENTO DI P.M.,

B.E., BANCA POPOLARE ITALIANA SPA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 803/2013 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 04/06/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

27/05/2016 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI;

udito l’Avvocato ROBERTO CATALANO per delega;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PATRONE Ignazio, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Corte d’appello di Bologna, rigettando l’appello proposto da Z.G. e confermando la decisione di prime cure:

a) ha ritenuto infondata la domanda volta ad ottenere l’accertamento ai sensi dell’art. 2869 c.c., della estinzione della ipoteca concessa a garanzia di un debito di P.M. nei confronti di UNICREDIT Banca s.p.a. (per non aver coltivato la banca le azioni cautelari ed esecutive nei confronti di B.E. fidejussore

per il medesimo debito, in tal modo pregiudicando il diritto della Z. a surrogarsi nel diritto di garanzia personale), in difetto del presupposto legale per l’esercizio della surrogazione, non avendo la banca esercitato alcuna azione esecutiva sull’immobile ipotecato, rimanendo assorbite le altre domande concernenti la nullità della clausola vessatoria di rinuncia alla estinzione della ipoteca, l’accertamento dell’obbligo di attivazione della banca, e del pregiudizio patrimoniale cagionato alla Z.;

b) ha ritenuto infondata la domanda intesa ad accertare un “bencficium excussionis” a favore de) terzo datore d’ipoteca rispetto al fidejussore a garanzia dello stesso debito, attesa la differenza strutturale e funzionale delle due garanzie reale e personale;

c) ha rilevato che il terzo datore d’ipoteca aveva diritto di regresso nei confronti del fidejussore, ai sensi dell’art. 2871 c.c., ma che nella specie la domanda volta a far valere l’obbligo di manleva posto a carico del fidejussore o in subordine l’accertamento delle quote di solidarietà in misura paritetica, non poteva trovare accoglimento in difetto di esperimento di alcuna azione da parte della banca creditrice nei confronti della Z.;

d) ha dichiarato inammissibile, per difetto di specificità, il motivo di gravame volto all’accertamento della responsabilità del B. per uso di espressioni sconvenienti negli atti difensivi, non essendo stati neppure allegati dalla Z. gli asseriti fatti offensivi, essendosi limitata ad un generico richiamo agli atti del giudizio di primo grado;

e) ha dichiarato inammissibile la domanda volta ad ottenere l’assegnazione dell’immobile di proprietà del P., acquisito all’attivo della procedura concorsuale, rilevando in limine che tale domanda era stata condizionata dalla stessa Z. all’accoglimento di quelle precedenti, risultante infondate

f) ha rigettato il motivo di gravame sul capo delle spese liquidate nella decisione di prime cure, in quanto la Z. era risultata soccombente su tutte le domande proposte.

La sentenza di appello, non notificata, è stata impugnata per cassazione dalla Z. con quattordici motivi.

Resiste ITALFONDIARIO s.p.a. quale mandataria di ERIS Finance s.r.l., cessionaria del credito già di UNICREDIT Banca s.p.a..

Gli altri intimati Fallimento di P.M., Banca Popolare Italia s.p.a., B. Massimo non hanno svolto difese.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il primo motivo censura in via alternativa il vizio di errore su norme di diritto sostanziale o su norma di diritto processuale (art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 o 4) in relazione agli artt. 1175 e 1375 c.c., per “abuso del diritto o abuso di posizione dominante” della banca.

La ricorrente dopo generali notazioni sul dovere di correttezza delle parti nella esecuzione dei contratti, reitera la cronologia degli avvenimenti, già ampiamente svolta nelle pag. 1-5 del ricorso, da cui emerge che Z. e P. – quest’ultimo socio accomandatario di Z. s.a.s. e socio amministratore di Autotrasporti GM s.n.c. – avevano acquistato separatamente due immobili; il P. ottenne una somma a mutuo da ROLO Banca s.p.a. (cui è succeduta UNICREDIT s.p.a.) che richiese oltre alla iscrizione ipotecaria sull’immobile di proprietà del mutuatario, il rilascio di una garanzia fidejussoria prestata da B.M., nonchè altra iscrizione ipotecaria sull’immobile di proprietà della Z.; dichiarato, sembra di comprendere su istanza del B., il fallimento di entrambe le società di persone, con estensione al socio P., la banca non svolse alcuna azione cautelare od esecutiva nei confronti del fidejussore.

Orbene la ricorrente sostiene che la banca, violando il dovere di buona fede omise di consegnarle il testo della fidejussione e non si attivò ad escutere il proprio credito nei confronti del fidejussore, abusando del proprio diritto, e cagionando alla Z. “danni di ogni genere e natura”.

il motivo è inammissibile in quanto non individua la specifica statuizione della sentenza di appello impugnata, ed inoltre assume che il Giudice di appello non abbia pronunciato sulla domanda di risarcimento danni, “nè sulla questione principale, nè sulla successiva”, quando – al contrario – dalla lettura della sentenza emerge chiaramente che la domanda risarcitoria è stata dichiarata “assorbita” in quanto nel merito era stato ritenuto insussistente un pregiudizio al “diritto di regresso” contro il fidejussore ed al “diritto di surroga” del terzo datore di ipoteca: non essendo stata iniziata alcuna azione espropriativa avente ad oggetto l’immobile gravato da ipoteca, nè essendo state svolte altre azioni giudiziarie nei confronti della terza datrice – Z., non poteva neppure astrattamente configurarsi un pregiudizio patrimoniale per la lesione ai predetti diritti che non erano ancora insorti e dunque veniva meno la stessa rilevanza di un accertamento delle allegate condotte illecite tenute dalla banca.

La ricorrente ha, peraltro, omesso del tutto di specificare quali siano i danni patrimoniali in ipotesi subiti e che avrebbero dovuto essere liquidati dal Giudice di merito.

Con il secondo motivo si deduce “violazione e/o falsa applicazione di norma di diritto ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4”, con riferimento ad “abuso del processo e prevaricazione da parte della banca in relazione all’art. 88 c.p.c.”.

Si ipotizza un comportamento processualmente sleale della banca non avendo la stessa depositato in giudizio l’atto della fidejussione rilasciata dal B. ed avendo omesso di fornire qualsiasi informazione in ordine ai rapporti intrattenuti con il fidejussore, in tal modo impedendo alla Z. di svolgere le proprie difese.

Il motivo è inammissibile:

a) la contestazione di sleale condotta processuale non risulta essere stata dedotta nelle richieste conclusive formulate nell’atto di appello (trascritte nel ricorso pag. 1316) e dunque in quanto nuova non può essere dedotta per la prima volta in sede di legittimità. Ove poi tale contestazione dovesse intendersi implicitamente ricompresa tra i fatti dedotti a sostegno della domanda di accertamento della estinzione della ipoteca ex art. 2869 c.c., la censura si palesa carente di interesse non investendo la statuizione della Corte di appello che ha ritenuto “ab origine” privo di rilevanza l’accertamento della eventuale violazione di obblighi di buona fede da parte della banca, in assenza di pregiudizi allegati e subiti dalla Z., in difetto di azioni cautelari od esecutive sul bene ipotecato;

b) indipendentemente dalla inconfigurabilità di un “obbligo” – e di una conseguente violazione dello stesso – gravante sulla banca quale parte processuale di produzione documentale (non risulta che la difesa della Z., nel corso del giudizio di merito, abbia formulato al giudice istanza di ordine di esibizione dell’atto fidejossorio), la ricorrente prospetta una violazione del proprio diritto difesa ex art. 24 Cost., ma omette del tutto di specificare quale impedimento sia in concreto derivato all’esercizio delle attività di allegazione difensiva, di proposizione di domande ed eccezioni, di deduzione dei mezzi istruttori, con conseguente difetto di specificità del motivo ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4.

Il terzo motivo concerne la violazione dell’art. 2869 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Sostiene la ricorrente che la omessa esibizione da parte della banca creditrice dell’atto di fidejussione ed il mancato esperimento delle azioni a tutela del credito nei confronti del fìdejussore B. avrebbero determinato la perdita del diritto di surrogazione legale, trovando quindi applicazione l’art. 2869 c.c., che dispone “l’ipoteca costituita dal terzo si estingue se, per fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del terzo nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore”.

La critica rivolta, nella esposizione del motivo, alla sentenza impugnata, è di aver omesso di pronunciare in ordine al “fatto del creditore”, individuato nel rifiuto di consegnare copia dell’atto fidejussorio nonchè di fornire informative “sul rapporto intercorso con il B., e di precisare “quale somma fosse stata erogata dal B.”.

Il motivo è palesemente inammissibile, non cogliendo la “ratio decidendi”, secondo cui l’accertamento di un eventuale “fatto del creditore”, rilevante ai fini dell’effetto estintivo della garanzia reale ex art. 2869 c.c., era questione meramente teorica in quanto nel caso di specie difettava lo stesso presupposto della surrogazione legale (art. 1203 c.c., comma 1, n. 5) del terzo datore di ipoteca, tanto in relazione al pagamento da parte della Z. del debito garantito, quanto alla espropriazione dell’immobile ipotecato (vedi art. 287. c.c., comma 1).

Tale argomento posto a fondamento della statuizione impugnata (che si conforma al principio di diritto enunciato da questa Corte secondo cui la surrogazione legale ai sensi dell’art. 1203 c.c., n. 5, ha per presupposto che vi sia stato un pagamento da parte di un terzo non obbligato, che subentra al posto dell’originario debitore. L’avvenuto adempimento dell’obbligazione altrui costituisce, quindi, l’elemento concettualmente pregiudiziale del subingresso del terzo nella posizione del creditore soddisfatto: cfr. Corte cass. Sez. 3, Decreto n. 731 del 18/03/1970; id. Sez. 3, Sentenza n. 6885 del 14/03/2008, con riferimento all’art. 1203 c.c., comma 1, n. 3), non viene puntualmente investito dalla censura per “error juris”, che non evidenzia in alcun modo se e quale sia il nesso di causalità tra i comportamenti della banca sopra individuati e l’impedimento ad esercitare il diritto di surrogazione ovvero la perdita delle altre garanzie reali e personali del credito nelle quali la Z. – ove pagasse il debito principale o subisse la espropriazione immobiliare – non potrebbe surrogarsi.

Con il quarto motivo la sentenza di appello è impugnata per violazione dell’art. 2869 c.c., sostenendo la ricorrente che i Giudici avrebbero erroneamente ritenuto che l’azione esecutiva della banca fosse una “condizione di proponibilità della domanda” di accertamento della estinzione della garanzia ipotecaria, quando invece la norma riteneva sufficiente ad integrare “il fatto del creditore” anche una semplice condotta “omissiva”.

Il motivo è infondato.

La Corte d’appello, in diverso avviso dal Tribunale, ha ritenuto sussistente l’interesse ad agire della Z. per la liberazione dell’ipoteca gravante sull’immobile di sua proprietà, ma ha rigettato la domanda di accertamento della estinzione della garanzia, ai sensi dell’art. 2869 c.c., ritenendo insussistente nella specie il definitivo impedimento all’utile esercizio del diritto alla surrogazione, previsto dalla norma in relazione al fatto del creditore, in quanto in difetto di escussione della garanzia, non era configurabile neppure in astratto un diritto di surroga del terzo datore d’ipoteca.

La decisione è conforme a diritto ma deve essere corretta la motivazione ex art. 384 c.p.c., comma 4.

La Corte territoriale viene, infatti, ad invertire gli elementi della struttura della fattispecie normativa che ricollega la estinzione della garanzia reale al mero accertamento del “fatto – commissivo od omissivo – del creditore” dal quale deriva il dato obiettivo della irrealizzabilità della surrogazione ipotizzando quale presupposto legale della estinzione della garanzia la insorgenza del diritto di surroga, che consegue, analogamente al diritto di regresso, come è dato evincere dall’art. 2871 c.c., comma 1, dal pagamento del creditore iscritto, ovvero dalla espropriazione del bene immobile ipotecato.

Ma appare evidente la insostenibilità di una tale ricostruzione della norma che viene a negare lo stesso interesse ad agire del terzo datore d’ipoteca, il quale potrebbe richiedere l’accertamento della estinzione dell’ipoteca soltanto quando l’effetto surrogatorio viene a prodursi ma non può in concreto realizzarsi – essendo venuto meno in tutto od in parte il suo stesso oggetto – e dunque quando la tutela accordata dalla norma si palesa ormai inutile.

Il terzo datore d’ipoteca, invece, bene può agire nei confronti del creditore, indipendentemente dai presupposti legali che consentono la surrogazione legale, tutte le volte in cui il fatto del creditore abbia determinato il venir meno dei diritti e delle preesistenti garanzie reali o personali nelle quali il terzo datore ha diritto di surrogarsi.

Lo schema triadico della fattispecie (“fatto-norma-effetto”), che caratterizza anche il fenomeno estintivo della garanzia, previsto dall’art. 2869 c.c., non assume ad elemento costitutivo la verificazione dei fatti idonei a determinare la surrogazione (pagamento del debito; espropriazione dell’immobile gravato da ipoteca), ma correla l’effetto della estinzione della ipoteca esclusivamente alla oggettiva impossibilità del subingresso del garante nei diritti del creditore soddisfatto, impossibilità che bene può verificarsi, anteriormente all’effetto surrogatorio, in conseguenza di condotte riferibili al creditore che abbiano determinato la estinzione delle altre garanzie del credito (per rinuncia; mancato rinnovo; decorso della prescrizione o consumazione del termine di decadenza; irrilevante invece al fine che ne occupa è la invalidità originaria assoluta di tali garanzie: Corte Cass. Sez. 3, Sentenza n. 26232 del 22/11/2013, con riferimento al pegno costituito da assegni bancari postdatati consegnati dal debitore o da un terzo a garanzia del credito), ipotesi che – nel caso di specie – si configurerebbe laddove fosse stata allegata e provata la perdita, a causa dell’oggettivo comportamento della banca 1- della garanzia fidejussoria prestata dal B. o 2- della garanzia ipotecaria sull’immobile di proprietà del P..

Orbene indipendentemente dalla “vexata quaestio” sulla rilevanza che nella fattispecie assume l’elemento soggettivo della condotta del creditore, ritenendo la prevalente dottrina che il fatto del creditore prescinda dalla imputabilità a titolo di colpa o dolo, ed invece ritenendo necessario tale elemento la prevalente giurisprudenza che richiede, in caso di condotte omissive del creditore, una inerzia qualificata dalla violazione di un dovere giuridico imposto dalla legge o nascente dal contratto (cfr.: Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 9634 del 16/06/2003; id. Sez. 1, Sentenza tt. 28838 del 05/12/2008; id. Sez. 3, Sentenza n. 9695 del 03/05/2011), e che non sembra, tuttavia, riconducibile ad un “dovere – del creditore – di conservazione” del diritto di surroga (pur configurato in dottrina), che non trova autonomo fondamento normativo rispetto al generale obbligo di “neminem laedere”, osserva il Collego che la decisione della Corte territoriale, previa correzione della motivazione, deve ritenersi conforme a diritto in quanto, del tutto conforme al principio, pienamente condiviso in dottrina e giurisprudenza, secondo cui l’effetto estintivo della garanzia, per fatto del creditore, deve correlarsi necessariamente ad un pregiudizio che deve essere “giuridico” e non solo economico, e deve pertanto concretizzarsi nella “perdita del diritto” di surrogazione (ex artt. 1949 e 2869 c.c.), o di regresso (ex artt. 1950 e 2871 c.c.), e non già nella mera maggiore difficoltà di attuarlo per le diminuite capacità satisfattive del patrimonio del debitore o di un altro garante.

Orbene la ricorrente non ha fornito alcuna allegazione in ordine al pregiudizio “giuridico” sofferto a causa della condotta della banca creditrice, non avendo allegato nè dimostrato il venir meno – a causa delle omesse informazioni circa i rapporti tra la banca ed il B. e della mancata consegna di copia dell’atto di fideiussione – della garanzia fidejussoria prestata dal B., o della garanzia ipotecaria costituita sull’immobile di proprietà del P., nelle quali pertanto la Z., ove dovesse subire la espropriazione dell’immobile ipotecato, potrà essere surrogata.

Il quinto motivo censura la sentenza sotto il profilo del “vizio di contraddittorietà della motivazione” circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Il motivo è interamente volto ad impugnare la statuizione della sentenza di appello (in motiv. pag. 8-9) secondo cui la diversità strutturale e funzionale della garanzia reale (ipotecaria) e personale (fidejussoria) non consente di ravvisare un principio generale di sussidiarietà della garanzia reale rispetto a quella personale.

Una censura così congegnata (con la quale si denuncia un vizio logico – peraltro con riferimento ad un vizio di contraddittorietà non più contemplato nell’elenco tassativo di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, a seguito della riforma del D.L. n. 83 del 2012, conv. in L. n. 134 del 2012 – per espone invece una critica diretta alla interpretazione della norma di diritto) non può che andare incontro ad inammissibilità per errata individuazione del paradigma normativo del sindacato di legittimità (cfr. Corte Cass. 2, sez. 29.4.2002 n. 6224, id. 3 sez. 18.5.2005 n. 10385, id. 5 sez. 21.4.2011 n. 9185 sulla inammissibilità del ricorso con cui si denuncia violazione di norma di diritto deducendo nella esposizione del motivo argomenti a fondamento del vizio motivazionale della sentenza; id. 3 sez. 7.5.2007 n. 10295 sulla antinomia tra “error in judicando” e vizio di motivazione), essendo evidentemente diverso l’oggetto della attività del Giudice cui si riferisce la critica: la attività interpretativa della fattispecie normativa astratta va, infatti, distinta dalla attività valutativa della fattispecie concreta emergente dalle risultanze probatorie, in quanto la errata individuazione della norma o la inesatta interpretazione degli effetti che alla stessa si sono intesi ricollegare, presuppone una corretta rilevazione degli elementi di fatto e della ricostruzione della fattispecie concreta (cfr. Corte Cass. 1 sez. 11.8.2004 n. 15499; id. sez. lav. 16.7.2010 n. 16698).

In ogni caso, anche a superare tale rilievo preliminare alla stregua della prevalenza da attribuire, ai fini della corretta individuazione del vizio di legittimità censurato, agli argomenti svolti nella esposizione, rispetto alla errata indicazione contenuta nella rubrica del motivo, la censura – in quanto meramente ripetitiva del motivo di gravame e priva dunque di uno specifico contenuto critico rivolto alla statuizione impugnata – deve ritenersi egualmente inammissibile per difetto del requisito di specificità di cui all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4, tanto più considerando che, come rilevato anche dalla Corte territoriale, la ricorrente a sostegno della tesi di un “beneficium excussionis” a favore del terzo datore ipoteca, che a suo dire dovrebbe rinvenirsi nella “logica del sistema”, richiama precedenti di questa Corte che argomentano in senso diametralmente contrario e che il Collegio intende confermare, in mancanza di deduzione di questioni nuove da parte delle ricorrente che impongano una nuova riflessione. In particolare è stato rilevato come, pur ricorrendo il simile fenomeno della garanzia del debito altrui, tale aspetto comune non consente, attesa la differente disciplina legislativa dettata in funzione della natura reale e personale della garanzia, operazioni di interpretazione analogica tra le rispettive norme (cfr. Corte Cass. Sez. 3, Sentenza n. 4420 del 06/05/1994 secondo cui “La figura del terzo datore di ipoteca (o di pegno) si distingue da quella del fidejussore (art. 1936 c.c.): sia il terzo datore che il fidejussore risponde con tutti i suoi beni, il terzo datore solo con il bene su cui è costituito il pegno o l’ipoteca. La fidejussione è più ampia, ma ha carattere di garanzia personale e non implica il diritto di sequela (che è proprio del diritto reale di garanzia). Dalla diversità funzionale delle figure giuridiche di garanzia, deriva una diversità strutturale (quanto agli elementi costitutivi) e di disciplina.”: la questione sottoposta alla Corte riguardava la estensione al terzo datore di ipoteca del diritto di rilievo ex art. 1953 c.c., concesso al fidejussore).

Peraltro, nella specie, neppure viene in questione il ricorso al criterio di interpretazione analogico delle norme, atteso che il “beneficium excussionis” è previsto e disciplinato dalla legge, in modo diverso, in entrambi i tipi di garanzia, esclusivamente con riferimento alle obbligazioni del garante e del debitore principale (art. 1944 c.c.; art. 2868 c.c.) ed inoltre rimettendo il riconoscimento del beneficio alla libera determinazione delle parti, non avendo inteso, invece, il Legislatore estendere tale istituto anche ai rapporti tra garanti dello stesso tipo (salva l’ipotesi, del tutto particolare, di sussidiarietà – riferita peraltro allo stato insolvenza degli altri garanti – della obbligazione del fidejussore in secondo grado ex art. 1948 c.c.). Ed infatti, i rapporti tra garanti, sia nel sistema delle garanzie personali che delle garanzie reali, è regolato attraverso l’istituto della “surrogazione” (oltre che nel credito principale, anche nei “diritti di garanzia” ex artt. 1204 e 2869 c.c.; al terzo datore è attribuito, inoltre, anche il subingresso nei confronti dei terzi acquirenti dell’immobile ai sensi dell’art. 2871, u.c. e art. 2866 c.c.) e del “regresso” nei confronti del debitore principale (art. 1950 c.c., comma 1; art. 2871 c.c., comma 1) e nei confronti degli altri fidejussori (art. 1954 c.c.; art. 2871 c.c., comma 2, esteso per il terzo datore d’ipoteca anche agli altri terzi datori di garanzia reale per la loro rispettiva porzione).

Orbene se il silenzio della legge non pare ostativo al riconoscimento della libertà negoziale delle parti in materia, occorrendo evidentemente in tal caso la partecipazione alla “convenzione di escussione” sia dei diversi garanti – a vario titolo – per il medesimo credito, sia del creditore, in quanto la graduazione nella escussione delle differenti garanzie comporta una evidente limitazione del potere discrezionale, altrimenti spettante al creditore, nella scelta del bene o del patrimonio del garante che ritenga più conveniente od agevole aggredire in caso di insolvenza del debitore principale (od anche indipendentemente da detta insolvenza, ove non sia stato pattuito un beneficio di escussione “classico”), nella specie è incontestato che tale convenzione non sia stata stipulata, insussistendo quindi il titolo, in assenza di un diverso fondamento normativo, per configurare a favore del terzo datore d’ipoteca il potere di deviare l’azione esecutiva del creditore, in via preventiva, sul patrimonio del garante personale (fidejussore) per lo stesso debito.

Gli argomenti dedotti dalla ricorrente con il nono motivo, del quale è opportuno anticipare la trattazione, in quanto strettamente connesso al motivo in esame, non valgono ad incrinare la correttezza della decisione del Giudice di appello che ha escluso la rinvenibilità nel sistema normativo delle garanzie di un generale principio di favor accordato ai terzi datori di ipoteca:

la diversa efficacia temporale della garanzia personale ex art. 1957 c.c. e reale ex art. 2847 c.c., non costituisce elemento dirimente, in quanto, premesso che la garanzia fidejussoria, in difetto di norma contraria, si prescrive nel termine ordinario decennale dei diritti (Corte Cass. Sez. 1, Sentenza n. 5720 del 23/03/2004), il fatto che il Legislatore abbia previsto una norma di favore per il garante personale (“favor fidejussoris”: la norma di cui all’art. 1957 c.c., prevede un termine posto nell’interesse esclusivo del fidejussore e stabilisce una “decadenza” a carico del creditore: trattasi di norma di stretta interpretazione come tale non trasponibile per via di interpretazione analogica ad altri tipi di negozi di garanzia ex art. 14 preleggi) non significa affatto che abbia inteso implicitamente disporre un ordine di escussione delle diverse garanzie, reali e personali, prestate per il medesimo debito, ben potendo rinunciare il creditore, incorrendo nella decadenza predetta, ad avvalersi della garanzia personale, la cui escussione ritenga maggiormente difficoltosa o scarsamente fruttuosa o anche soltanto inopportuna, per agire invece, “in executivis”, direttamente nei confronti del terzo datore d’ipoteca la circostanza che il fidejussore risponde con tutto il suo patrimonio mentre il terzo datore soltanto con l’immobile su cui ha concesso l’ipoteca, è un elemento assolutamente neutro, venendo ad ipotizzare la ricorrente, in modo anapodittico, che l’aggressione del patrimonio del garante personale sia “in ogni caso” per il creditore più conveniente della espropriazione immobiliare, assumendo a fondamento una previsione prognostica che non trova, tuttavia, riscontro in alcuna predeterminazione normativa, logica o statistica non è dato comprendere quale sia la “logica del sistema” che, secondo la ricorrente, renderebbe evidente come il datore di ipoteca debba considerarsi sempre e comunque garante sussidiario rispetto a qualsiasi altro tipo di garanzia prestata a favore del creditore.

Alla stregua delle considerazioni che precedono va dichiarata anche la inammissibilità del sesto, settimo ed ottavo motivo con i quali si deduce:

il vizio di “omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione” che non è più contemplato dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nel testo applicabile “ratione temporis” alla presente controversia (sesto motivo), reiterando gli stessi argomenti già svolti nel precedente motivo in ordine ad una indimostrata precedenza legale di escussione del garante personale da pane del creditore, o il che è a dire di un beneficio di preventiva escussione posto a favore del terzo datore di ipoteca;

la violazione degli artt. 2 e 24 Cost.; artt. 1, 47, 52-54 della Carta di Nizza (settimo motivo), reiterando gli stessi generici argomenti svolti nel secondo motivo, senza fornire alcuna indicazione delle attività difensive, in ipotesi pregiudicate dalla omessa consegna alla Z. di copia dell’atto fidejussorio da parte della banca; la nullità della sentenza per carenza assoluta del requisito di validità richiesto dall’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4), in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in punto di mancato accertamento da parte della Corte d’appello dei rapporti tra banca e fidejussore e tra banca e P., in quanto fatti che “rivestono importanza fondamentale……sia direttamente che indirettamente sulla posizione della Z.” (ottavo motivo): la sentenza è corredata materialmente dell’apparato della motivazione, che non può considerarsi meramente apparente nè, tanto meno, manifestamente illogico – quanto alla derivazione delle conseguenze del decisum dalle premesse in fatto, assolvendo compiutamente la sentenza al predetto requisito di validità laddove viene esclusa ogni rilevanza delle predette condotte contestate alla banca sulle domande della Z. volte ad far valere la estinzione della ipoteca, il riconoscimento del “beneficium excussionis” e la mancata allegazione di un danno “giuridico” (inteso come definitiva perdita del diritto di surrogazione e del diritto regresso).

Con il decimo motivo la ricorrente si duole della mancanza di pronuncia della Corte territoriale in ordine al motivo di gravame con il quale si chiedeva l’assegnazione alla Z. dell’intero bene immobile gravato da ipoteca, di proprietà del P. ed acquisito all’attivo della massa fallimentare, con pronuncia estesa sia alla banca – creditore concorsuale – che alla curatela del Fallimento, evocata in giudizio fin dal primo grado, sul presupposto che gli immobili (rispettivamente di proprietà della Z. e di proprietà del P.) costituivano un “unicum” indivisibile, come tale non suscettibile di frazionamento ai fini della vendita fallimentare. Con l’undicesimo motivo censura la sentenza, per le stesse ragioni, ma sotto il profilo della violazione dell’art. 720 c.c..

Indipendentemente dalla proponibilità della domanda di assegnazione del bene immobile di proprietà del P. avanti gli organi della procedura fallimentare, entrambi i motivi si palesano inammissibili:

in quanto privi di autosufficienza: omettendo la ricorrente persino di descrivere la tipologia immobiliare e di indicare le ragioni per le quali si era in presenza di un immobile “unico” ed indivisibile in natura, sebbene oggetto di distinti contratti di vendita e di distinte concessioni di ipoteca e non era dato eventualmente procedere alla vendita della “quota” di proprietà del fallito ma occorreva necessariamente procedere ad una divisione in natura ex artt. 720 e 1116 c.c. (art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4); b) mancando nel motivo qualsiasi riferimento ai documenti prodotto in giudizio, dimostrativi dell’assunto, e la necessaria indicazione di dove possano essere reperiti nel fascicolo processuale in difetto di trascrizione del relativo contenuto (art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6);

in quanto non inficiano la “ratio decidendi” della sentenza impugnata, secondo cui su tale domanda non doveva farsi luogo a pronuncia alcuna in quanto la stessa era stata espressamente collocata dalla stessa appellante (cfr. conclusioni atto di appello trascritte a pag. 16 ricorso per cassazione) in relazione di condizionamento subordinato all’accoglimento delle altre domande (estinzione ipoteca; accertamento “beneficium excussionis”; risarcimento del danno) che erano state ritenute tutte infondate.

Il dodicesimo motivo è palesemente infondato.

La ricorrente censura la sentenza di appello, alternativamente, per omessa pronuncia ex art. 112 c.p.c., su motivo di gravame, o per violazione dell’art. 2871 c.c. – ove si dovesse configurare una pronuncia implicita, in ordine al mancato accertamento del “diritto di regresso” della Z. nei confronti del fidejussore B..

Sulla questione vi è stata espressa pronuncia della Corte d’appello che, conformemente a diritto, ha rigettato la domanda in difetto di prova del fatto costitutivo del regresso ex art. 2871 c.c., comma 1, individuato nel pagamento dei creditori iscritti ovvero nella espropriazione subita dal terzo datore d’ipoteca.

Il tredicesimo motivo investe la sentenza di appello in punto di rigetto della domanda di condanna al risarcimento del danno derivante da espressioni sconvenienti ed ingiuriose utilizzate dal B. nei propri atti difensivi in primo grado.

Sostiene la ricorrente di aver indicato nelle proprie difese svolte in grado di appello le dichiarazioni sconvenienti ed offensive contenute negli atti processuali, e che, comunque, il fascicolo di primo grado era stato acquisito in grado di appello ed il Giudice di merito avrebbe quindi dovuto verificare di ufficio.

Il motivo è inammissibile ed infondato.

La Corte d’appello ha dichiarato inammissibile il motivo di gravame per difetto di specificità ex art. 342 c.p.c., in quanto fondato su un generico riferimento agli atti del processo di primo grado, e privo di puntuale indicazione delle frasi offensive contenute nelle difese del B..

Sul punto, la ricorrente ha omesso del tutto di impugnare, censurando la sentenza attraverso il vizio di legittimità di “insufficiente motivazione” ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (venuto meno a seguito della modifica della norma nel 2012), mentre avrebbe dovuto far valere il vizio di “error in procedendo” ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per errata valutazione della specificità del motivo di gravame. Osserva il Collegio che, anche così riqualificata la censura, la stessa è egualmente inammissibile, essendosi limitata la ricorrente a ribadire nel motivo che nei propri scritti difensivi in grado di appello “si prospettava la circostanza che è calunniosa o diffamatoria”, omettendo però di trascrivere il motivo di gravame, ed impedendo pertanto alla Corte di verificare in limine la congruenza della censura con l’errore asseritamente commesso dal Giudice di appello (manca in sostanza una descrizione del fatto processuale – corretta formulazione del motivo di gravame – che fonda la critica alla sentenza di appello: omissione che si risolve in un difetto del requisito di autosufficienza richiesto anche per il vizio di errore su norma processuale).

Il quattordicesimo motivo, non integra autonoma censura in quanto si risolve nella riproposizione, ancora sotto il profilo del “vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione” ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, della identica questione volta a contestare alla Corte di appello di non aver svolto indagini in ordine alle “ragioni” del comportamento omissivo tenuto dalla banca (mancata consegna della copia dell’atto di fidejussione; mancate informazioni in ordine al rapporto con il fidejussore), venendo sostanzialmente a riassumere tutte le questioni prospettate nei precedenti motivi già esaminati con esiti di inammissibilità od infondatezza.

Anche tale motivo va dichiarato inammissibile.

In conclusione il ricorso deve essere rigettato e la parte ricorrente condannata alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo.

Sussistono i presupposti per l’applicazione il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, che dispone l’obbligo del versamento per il ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato nel caso in cui la sua impugnazione sia stata integralmente rigettata, essendo iniziato il procedimento in data successiva al 30 gennaio 2013 (cfr. Corte Cass. SU 18.2.2014 n. 3774).

PQM

La Corte:

– rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 13.120,00 per compensi, Euro 200,00 per esborsi, oltre gli accessori di legge;

– dichiara che sussistono i presupposti per il versamento della somma prevista dal D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 27 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 3 ottobre 2016