Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19667 del 21/09/2020

Cassazione civile sez. un., 21/09/2020, (ud. 09/06/2020, dep. 21/09/2020), n.19667

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. SPIRITO Angelo – Presidente di Sez. –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di Sez. –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 37564/2019 proposto da:

C.R., elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO D’ITALIA 102,

presso lo studio dell’avvocato GIOVANNI PASQUALE MOSCA,

rappresentata e difesa dall’avvocato FRANCESCA ATTINA’;

– ricorrente –

contro

LA SAJ – SERVIZI AUTOMOBILISTICI JONICI S.R.L., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

ALESSANDRIA 130, presso lo studio dell’avvocato MARIA BEATRICE

ZAMMIT, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

GIOVANNI SPATARO;

– controricorrente –

e contro

PETRONE S.R.L., COMUNE DI TREBISACCE;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

2045/2018 del TRIBUNALE di CASTROVILLARI.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

09/06/2020 dal Consigliere Dott. MAURO DI MARZIO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ALESSANDRO PEPE, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di

Cassazione dichiarino la giurisdizione del giudice amministrativo.

Fatto

FATTO E DIRITTO

rilevato che:

1. – C.R., proprietaria di un fabbricato situato in (OMISSIS), ha proposto dinanzi al Tribunale di Castrovillari ricorso per denuncia di nuova opera, nei confronti di Saj – Servizi Automobilistici Jonici S.r.l., dolendosi che quest’ultima avesse intrapreso lavori per la realizzazione di una autostazione di pullman dotata di una pensilina di forma trapezoidale delle dimensioni di circa 500 mq destinata ad essere eretta, in posizione frontistante, a distanza inferiore a quella legale dall’immobile di sua proprietà.

Saj S.r.l. ha resistito e, dopo aver riferito che il ricorso aveva ad oggetto un’opera pubblica destinata ad essere realizzata attraverso procedura di project financing indetta dal Comune di Trebisacce, ha formulato eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito, per essere devoluta la giurisdizione sulla controversia in discorso al giudice amministrativo, chiedendo inoltre che il contraddittorio venisse esteso al Comune di Trebisacce ed a Petrone S.r.l., quale società esecutrice dei lavori.

Anch’essi, costituitisi, hanno parimenti proposto eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario.

2. – Con ordinanza dell’8 aprile 2019, a chiusura della fase cautelare, il Tribunale adito ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo.

3. – C.R. ha introdotto il giudizio di merito e, successivamente, ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, deducendo la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario.

Saj S.r.l. ha resistito con controricorso.

Comune di Trebisacce e Petrone S.r.l. non hanno spiegato difese in questa sede.

La ricorrente ha depositato memoria.

4. – Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale, ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., sulle conclusioni scritte del P.G., depositate il 24 marzo 2020, di declaratoria di giurisdizione del giudice amministrativo.

considerato che:

5. – La ricorrente motiva il proprio assunto in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario osservando di aver prospettato la lesione dei propri diritti soggettivi non già come effetto di un atto amministrativo o di una condotta costituente diretta espressione di poteri autoritativi, bensì come conseguenza dell’illiceità di meri comportamenti adottati nella fase esecutiva dell’opera pubblica, dal momento che l’esecutore materiale dell’opera non aveva tenuto conto della necessità di rispettare la distanza minima di 10 m dalla proprietà privata nè, tantomeno, della necessità di approntare rimedi che eliminassero o comunque riducessero l’inquinamento acustico ed ambientale derivante dalla realizzazione di un’autostazione con cinque stalli per il parcheggio degli autobus proprio a ridosso dell’abitazione della ricorrente.

ritenuto che:

6. – La proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione non è preclusa dalla circostanza che il giudice adito, a chiusura della fase cautelare del procedimento di denuncia di nuova opera, abbia pronunciato ordinanza declinatoria della giurisdizione del giudice ordinario.

Le azioni di nunciazione, che possono avere natura possessoria o petitoria, si articolano difatti in due fasi: la prima, introdotta con ricorso al giudice del luogo dove è posto l’immobile, ovvero al giudice della causa di merito già pendente, è diretta alla pronuncia di un provvedimento cautelare, emesso in contraddittorio, oppure inaudita altera parte; la seconda, ormai eventuale, consistente in un ordinario giudizio, di natura possessoria o petitoria, rivolta ad accertare l’esistenza della situazione giuridica per la cui tutela era stato chiesto quel provvedimento.

In proposito, va dunque fatta applicazione del consolidato principio secondo cui non osta all’ammissibilità del regolamento preventivo la circostanza che il giudice abbia provveduto in sede cautelare, sia pur risolvendo in senso affermativo o negativo una questione attinente alla giurisdizione, giacchè il provvedimento reso sull’istanza cautelare non costituisce sentenza (Cass., Sez. Un., 9 febbraio 2011, n. 3167). E cioè, la decisione di merito di primo grado, indicata dall’art. 41 c.p.c., quale limite di ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione in tanto sussiste, in quanto il giudice di primo grado abbia deciso in modo definitivo sulla pretesa sostanziale dedotta in causa e, pertanto, non ricorre rispetto ai provvedimenti emanati in sede di denunzia di nuova opera (v. già Cass., Sez. Un., 25 ottobre 1975, n. 3842; Cass., Sez. Un., 16 gennaio 1986, n. 240).

7. – Va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.

7.1. – E’ consolidato il principio secondo cui, in tema di azioni nunciatorie nei confronti della pubblica amministrazione, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario qualora l’attore denunci attività materiali dell’amministrazione che possano recare pregiudizio a beni di cui egli si assume proprietario o possessore e, in relazione al petitum sostanziale della sottostante pretesa di merito, la domanda risulti diretta a tutelare una posizione di diritto soggettivo e non si lamenti l’emissione di atti o provvedimenti ricollegabili all’esercizio di poteri discrezionali spettanti alla stessa pubblica amministrazione (p. es. Cass., Sez. Un., 26 ottobre 2017, n. 25456; Cass., Sez. Un., 15 gennaio 2015, n. 604; Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2007, n. 4633).

In particolare, in materia urbanistica ed edilizia, la domanda del proprietario di area contigua a quella in cui è realizzata l’opera pubblica appartiene alla giurisdizione ordinaria ove, nella prospettazione dell’attore, non vengano in questione nè il “se” nè il “come” dell’opera progettata, ma esclusivamente le sue concrete modalità esecutive, atteso che la giurisdizione esclusiva amministrativa si fonda su un comportamento della pubblica amministrazione che non sia semplicemente occasionato dall’esercizio del potere, ma si traduca, in base alla norma attributiva, in una sua manifestazione e, cioè, risulti necessario, considerate le sue caratteristiche in relazione all’oggetto del potere, al raggiungimento del risultato da perseguire; in definitiva, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo allorquando il comportamento della P.A., cui si ascrive la lesione, sia la conseguenza di un assetto di interessi conformato da un originario provvedimento, legittimo o illegittimo, ma comunque espressione di un potere amministrativo (in concreto) esistente, cui la condotta successiva si ricollega in senso causale; mentre la giurisdizione del giudice ordinario sussiste per quelle domande che trovino causa in condotte connesse per mera occasionalità a quelle indispensabili per la realizzazione dell’opera pubblica, compiute su immobili fin dall’origine esclusi dall’oggetto di questa (da ult. Cass., Sez. Un. 19 novembre 2019, n. 30009, sulla linea di Cass. Sez. Un., 3 febbraio 2016, n. 2052, ed altre conformi).

7.2. – Nel caso di specie l’edificazione dell’opera di cui la ricorrente si duole, un’autostazione di pullman con tettoia, si colloca all’esito di una procedura di project financing indetta del 2015 dal Comune di Trebisacce ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 153, comma 100, procedura articolatasi nell’adozione delle necessarie delibere comunali, fra le quali quella avente ad oggetto l’approvazione del progetto esecutivo, cui è seguita la stipulazione del contratto di concessione tra il Comune e Saj S.r.l., la quale ultima riveste dunque il ruolo di concessionaria di opera pubblica.

Va da sè che, come osservato dal Procuratore Generale, la prospettazione della C. pone per l’appunto in discussione il “se” ed il “come” dell’opera progettata, e non già le sue concrete modalità esecutive, giacchè la lamentata violazione del distacco di dieci metri (col conseguente inquinamento acustico-ambientale) sorgerebbe, secondo l’attrice, dall’esecuzione dell’opera in conformità del progetto: sicchè, in definitiva ciò che viene in discussione, per effetto della domanda proposta dalla C. è la scelta progettuale operata dall’amministrazione, indubbiamente devoluta alla cognizione del giudice amministrativo.

Nè induce a conclusioni diverse la memoria illustrativa depositata dalla C., nella quale si replica alle conclusioni del Procuratore Generale sostenendo che “dette distanze non risultavano indicate in alcuno degli elaborati progettuali, nè risultavano dal permesso di costruire o dalla validazione del progetto”, giacchè l’affermazione non nega affatto la conformità dell’edificazione alla scelta progettuale e, perciò, pone senz’altro in discussione, come già detto, il “se” ed il “come” dell’opera progettata.

8. – In conclusione, la domanda di merito proposto dalla ricorrente all’esito della fase cautelare della denuncia di nuova opera è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Le spese seguono la soccombenza. Considerato che il regolamento preventivo di giurisdizione non costituisce mezzo di impugnazione, non sussistono i presupposti per il raddoppio del contributo unificato.

P.Q.M.

dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo. Condanna la ricorrente al rimborso, in favore di Saj S.r.l., delle spese sostenute per questo giudizio di regolamento, liquidate in complessivi Euro 3.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% ed agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 9 giugno 2020.

Depositato in Cancelleria il 21 settembre 2020