Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19662 del 21/09/2020

Cassazione civile sez. trib., 21/09/2020, (ud. 15/01/2020, dep. 21/09/2020), n.19662

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –

Dott. LOCATELLI Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere –

Dott. FRACANZANI Marcello Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11940-2012 proposto da:

IREN SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA VIA SALARIA 259, presso lo studio

dell’avvocato STUDIO LEGALE BONELLI EREDE PAPPALARDO, rappresentata

e difesa dall’avvocato ANDREA MANZITTI, giusta procura in calce;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 74/2011 della COMM.TRIB.REG. di TORINO,

depositata il 09/11/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/01/2020 dal Consigliere Dott. LOCATELLI GIUSEPPE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE

AUGUSTINIS UMBERTO che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito per il ricorrente l’Avvocato FANNI per delega dell’Avvocato

MANZITTI che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito per il controricorrente l’Avvocato PELUSO che si riporta al

controricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La Commissione delle Comunità Europee con decisione del 5 giugno 2002 n. 2003/193/CE dichiarava aiuti di stato incompatibile con il mercato comune l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito disposta dalla L. 28 dicembre 1995, n. 549, art. 3, comma 70, e dal D.L. 30 agosto 1993, n. 331, art. 66, comma 14, convertito con L. 29 ottobre 1993, n. 427, a favore di società per azioni a partecipazione pubblica maggioritaria istituite ai sensi della L. 8 giugno 1990, n. 142.

In data 30 aprile 2009 l’Agenzia delle Entrate notificava ad Iride spa (già Azienda Energetica Metropolitana Torino spa) un atto di recupero di aiuto di stato illegittimo di cui aveva beneficiato nell’anno di imposta 1999, richiedendo il pagamento dell’Irpeg non versata con riguardo al reddito prodotto dalle attività diverse dalla produzione e distribuzione di energia elettrica, quali la gestione del servizio di illuminazione pubblica e degli impianti semaforici del Comune di Torino e la gestione degli impianti elettrici e termici degli edifici comunali.

Contro l’avviso di recupero la società proponeva ricorso alla Commissione tributaria provinciale di Torino che lo rigettava con sentenza n. 28 del 2010.

La società proponeva appello alla Commissione tributaria regionale che lo rigettava con sentenza n. 74 del 9.11.2011. In particolare il giudice di appello riteneva irrilevante il fatto che la società, nel periodo in questione, operasse in settori non aperti alla concorrenza in quanto il recupero degli aiuti di Stato era reso obbligatorio dalla Decisione della Commissione del 5 giugno 2002 e dalla sentenza della Corte di Giustizia del 1 giugno 2006 che aveva condannato l’Italia per inadempimento alla predetta decisione della Commissione sulla illegittimità gli aiuti concessi dallo Stato italiano alle società a partecipazione pubblica maggioritaria; reputava l’atto impositivo sufficientemente motivato con l’indicazione che il soggetto destinatario era una società a partecipazione pubblica maggioritaria costituita ai sensi della L. n. 142 del 1990 e che aveva usufruito della esenzione fiscale triennale, mentre la società neppure aveva allegato che si trattasse di un aiuto soggetto alla regola “de minimis; escludeva che l’esenzione fiscale in oggetto fosse un “aiuto esistente”, ossia una semplice continuazione del beneficio fiscale della esenzione dalle imposte già esistente in favore degli enti locali, richiamando quanto espressamente affermato sul punto dalla Decisione della Commissione n. 2003/193/CE e dal Tribunale di primo grado della Comunità Europea con sentenza 11 giugno 2009 Causa T-297/02; con riferimento agli interessi riteneva corretto il calcolo effettuato dall’Ufficio in applicazione degli artt. 9 e 11 del Regolamento n. 794/2004 della Commissione e del D.L. n. 185 del 2008, art. 24, comma 4, che richiama le disposizioni sul calcolo degli interessi contenute del Regolamento n. 794/200; considerava inammissibili, perchè proposte per la prima volta in grado di appello, le censure relative alla data di decorrenza del calcolo degli interessi (dal 16 giugno 1998 secondo l’Ufficio, dal 22 giugno 1999 secondo la società) e alla mancata applicazione dell’art. 11 del Regolamento n. 794/2004 nel testo modificato dall’art. 11 del Regolamento n. 271 del 2008, il quale prevede modalità di ricalcolo degli interessi con cadenza annuale anzichè quinquennale; rigettava la censura secondo cui l’adesione al condono previsto dall’art. 9 L. n. 289 del 2002 precludeva il recupero delle imposte non versate in quanto “”la parte non aveva dimostrato di avere aderito al condono per quanto concerne le imposte dirette”; dichiarava manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del D.L. n. 185 del 2008, art. 24.

Contro la sentenza di appello la società IREN spa (già Iride spa) propone ricorso per cassazione sulla base di otto motivi. Deposita memoria.

L’Agenzia delle Entrate resiste con controricorso; chiede di dichiarare inammissibile o comunque infondato il ricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.11 primo motivo denuncia:”Falsa applicazione -rilevante ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.-del combinato disposto degli artt. 87 TCE (oggi art. 107 Trattato sul funzionamento Unione Europea) della Decisione 2003/193/CE, del D.L. n. 185 del 2008, art. 24, dell’art. 117 Cost., comma 1 e del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42 e della L. 212 del 2000, art. 7. Obbligo di verifica in concreto della configurabilità della “moratoria fiscale” come aiuto illegittimo in riferimento ad AEM e obbligo di motivazione sul punto degli atti di recupero della c.d. moratoria fiscale”.

Secondo la ricorrente, la C.T.R. ha errato nel ritenere che la procedura di recupero costituisca una automatica conseguenza della Decisione della Commissione Europea, che invece doveva essere ritenuta inapplicabile al caso concreto, atteso che la società nel periodo in questione operava in settori non aperti alla concorrenza e quindi sottratti a qualunque forma di concorrenza intracomunitaria.

2.11 secondo motivo denuncia: “Omessa e/o insufficiente motivazione -rilevante ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5- circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio: la idoneità a violare gli scambi tra Stati membri-e dunque la concorrenza-correlata all’aiuto fruito dalla AEM”.

I motivi primo e secondo, da esaminare congiuntamente, sono infondati. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, a norma del D.L. n. 285 del 2008, art. 24, convertito nella L. n. 2 del 2009, rubricato “attuazione della decisione 2003/193/CE in materia di recupero di aiuti illegittimi”, l’Agenzia delle Entrate ha l’obbligo di procedere al recupero degli aiuti di Stato corrispondenti alle imposte non corrisposte dalle società per azioni a partecipazione pubblica maggioritaria, esercenti servizi pubblici locali, in conseguenza della decisione della Commissione n. 2003/193 7CE che ha dichiarato incompatibili con il diritto comunitario le esenzioni fiscali previste in favore delle predette società dalla L. 28 dicembre 1995, n. 549, art. 3, comma 70 e D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14, convertito nella L. n. 427 del 1993. Ai fini dell’emissione dell’atto di recupero l’onere probatorio posto a carico della Amministrazione finanziaria consiste esclusivamente nel dimostrare che il soggetto destinatario dell’atto impositivo è una società per azioni costituita ai sensi della L. n. 142 del 1990 e che ha effettivamente usufruito delle esenzioni fiscali dichiate incompatibili con il diritto comunitario, salvo che si tratti di aiuti rientranti nell’ambito di applicabilità della regola “de minimis”, spettando alla società destinataria dell’atto impositivo eccepire e provare che l’aiuto ricevuto appartiene all’ambito di applicabilità della regola suddetta. Tali elementi esauriscono la motivazione richiesta per l’emissione dell’atto di recupero, non essendo consentito al giudice nazionale di sindacare le valutazioni compiute dall’istituzione comunitaria, procedendo ad un riesame (come richiesto dalla ricorrente) circa la concreta idoneità delle esenzioni fiscali dichiarate illegittimi ad alterare la libera concorrenza nel mercato comune, poichè ciò equivarrebbe ad una inammissibile revisione della Decisione già adottata dalla competente Commissione. In senso conforme, Sez. 5, Sentenza n. 23799 del 23/11/2016; Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 12393 del 21/05/2018; Sez. 5, Sentenza n. 6538 del 27/04/2012; Sez. 5, Sentenza n. 15207 del 12/09/2012).

Occorre inoltre aggiungere che la Decisione della Commissione 2003/193/CE è stata oggetto di ricorso promosso dal Governo italiano e da numerose società che avevano fruito dell’esenzione fiscale in oggetto, ricorso deciso dal Tribunale di primo grado delle Comunità Europee con sentenza del 11 giugno 2009 nella causa T297/02 che ha confermato la correttezza della qualifica generale ed astratta della esenzione in oggetto quale aiuto di Stato, come operata dalla Commissione, ed ha confermato la legittimità dell’ordine di recupero di cui all’art. 3 della Decisione impugnata. Il ricorso contro la sentenza del Tribunale di primo grado, (in cui è stata parte la stessa ricorrente AEM di Torino spa) è stato respinto dalla Corte di giustizia UE con sentenza del 11 dicembre 2011 (causa C-319/09P). Ne risulta ulteriormente confermata l’improponibilità davanti al giudice nazionale delle medesime questione esaminate (con esito sfavorevole alla società ricorrente) dalle competenti istituzioni ed organi di giustizia dell’Unione Europea.

3.Con il terzo motivo denuncia: “Violazione e/o falsa applicazione rilevante ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 – dell’art. 3 della Decisione 2003/193/CE, delle Comunicazioni nn. 97/C273,1999/C241/90 e 2003/C110/2008 e degli artt. 9, 11 e 13 del Regolamento della Commissione del 21 aprile 2004 n. 794/2004/CE e del D.L. n. 185 del 2008, art. 24. Disapplicazione del diritto interno (D.L. n. 185 del 2008, art. 24, comma 4, ove contrastante con norme comunitarie (art. 3 della decisione)”, con riferimento al criterio di determinazione degli interessi: secondo la società ricorrente il giudice di appello ha erroneamente ritenuto applicabile retroattivamente il metodo di calcolo degli interessi previsto dal Regolamento 794/2004, mentre, a norma dell’art. 13 del Regolamento stesso, esso è applicabile soltanto alle decisioni di recupero notificate successivamente alla data di entrata in vigore del Regolamento.

Il motivo è infondato. A seguito di rinvio pregiudiziale, la Corte di Giustizia UE con sentenza del 3 settembre 2015 nella causa C-89/14 ha stabilito che “l’art. 14 del Regolamento n. 659/1999 e gli artt. 11 e 13 del Regolamento n. 794 del 2004, non ostano ad una normativa nazionale, come il D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 24, comma 4, che preveda, tramite un rinvio al Regolamento n. 794/2004 l’applicazione di interessi composti al recupero di un aiuto di Stato, sebbene la decisione che ha dichiarato detto aiuto incompatibile con il con il mercato comune e ne ha disposto il recupero sia stata adottata e notificata allo Stato membro interessato anteriormente all’entrata in vigore di detto Regolamento”. La pronuncia della Corte di Giustizia elimina ogni dubbio di legittimità, anche costituzionale, della norma nazionale di cui al D.L. n. 185 del 2008, art. 24, comma 4, secondo cui gli interessi dovuti in relazione al recupero degli aiuti equivalenti alle imposte non corrisposte è determinato applicando le modalità di calcolo stabilite dagli artt. 9 e 11 del Regolamento 794/2004 del 21 aprile 2004, ancorchè la decisione sul recupero degli aiuti di Stato (nella specie Decisione della Commissione n. 2003/193/CE del 5 giugno 2002) sia stata notificata allo Stato italiano in data anteriore all’entrata in vigore del Regolamento stesso; infatti, appartiene alla discrezionalità del legislatore nazionale stabilire che le modalità di calcolo degli interessi fissati dagli artt. 9 e 11 del Regolamento, di applicazione obbligatoria per le Decisioni sul recupero degli aiuti di Stato successive all’entrata in vigore del regolamento, possano essere applicate anche in relazione alle Decisioni su recupero degli aiuti di Stato notificate anteriormente.

4. Il quarto motivo denuncia:”Violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57 -rilevante ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Inesistenza di domanda nuova in grado di appello con riferimento alla determinazione degli interessi.

Il motivo è fondato. Posto che la società contribuente aveva contestato la totale erroneità della quantificazione degli interessi sostenendo (erroneamente) l’inapplicabilità delle modalità di calcolo previste dagli artt. 9 e 11 del Regolamento n. 794/2004, è evidente che l’erronea individuazione della data del primo calcolo degli interessi e la contestazione del ricalcolo degli interessi ad intervalli di cinque anni, come previsto dal previgente art. 11 parag.3, anzichè ad intervalli di un anno come previsto dal testo dell’art. 11 parag.3 modificato dal Regolamento n. 271/2008 del 30 gennaio 2008, non costituiscono domande nuove ma semplici specificazioni o domande subordinate rispetto alla originaria contestazione integrale delle modalità di calcolo degli interessi.

La domanda svolta in appello, oltre che non nuova e perciò ammissibile a norma del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 54, art. 57, è anche fondata. In tema di recupero di aiuti di Stato dichiarati incompatibili dalla decisione della Commissione Europea n. 2003/193/CE del 5 giugno 2002, e con riguardo al computo degli interessi, questa Corte ha stabilito che il rinvio operato dal D.L. n. 185 del 2008, art. 24, comma 4, convertito nella L. n. 2 del 2009, al capo V del Regolamento CE della Commissione Europea n. 794 del 2004, va inteso come formale, ovvero mobile, e non sostanziale e fisso, e, quindi, riferito all’art. 11, pt. 3, di detto regolamento, come successivamente modificato, sicchè, ove sia trascorso più di un anno tra la data in cui l’aiuto illegittimo è stato messo per la prima volta a disposizione del beneficiario e quella di recupero dell’aiuto, il tasso di interesse va ricalcolato ad intervalli di un anno sulla base del tasso in vigore al momento in cui si effettua il ricalcolo. (Sez. 5 -, Sentenza n. 23800 del 23/11/2016, Rv. 641956 – 01). Poichè la notificazione dell’avviso di recupero è avvenuta in data 30 aprile 2009, vigente l’art. 11 parag.3 nella formulazione risultante dalle modifiche introdotte dal regolamento n. 271/2008 del 30 gennaio 2008, il ricalcolo degli interessi doveva avvenire a intervalli di un anno e non ad intervalli di cinque anni come stabilito nel previgente testo dell’art. 11.paragrafo 3.

5.11 quinto motivo denuncia:”Insufficiente motivazione della sentenza impugnata rilevante ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 con riferimento al fatto controverso consistente nella natura di aiuto di Stato “esistente” del regime di moratoria ai sensi dell’art. 1 lett. b) punto (i) del Regolamento CE n. 659 del 1999″, e pertanto compatibile con mercato comune e non soggetto al recupero.

6.11 sesto motivo denuncia:”Insufficiente motivazione della sentenza impugnata rilevante ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 con riferimento al fatto controverso che la moratoria fiscale costituisca una aiuto “esistente” in ragione della assenza di concorrenza nei settori in cui operava AEM ai sensi dell’art. 1 lett. b) punto (v) del Regolamento n. 659 del 1999.

I motivi quinto e sesto, da esaminare congiuntamente, sono infondati. Il Tribunale di primo grado della Comunità Europea con la citata sentenza del 11.6.2009, causa T-297/02, che ha rigettato il ricorso proposto contro la Decisione della Commissione n. 2003/193//CE del 5 giugno 2002, ha, tra l’altro, escluso espressamente che l’esenzione triennale dalle imposte prevista dalla normativa italiana costituisca aiuto di Stato già esistente, e quindi non illegittimo ai sensi dell’art. 1 lett.b) e v) del Regolamento n. 659 del 1999.

7.11 settimo motivo denuncia: “Violazione e/o falsa applicazione dell’arti della L. Cost. 9 febbraio 1948, n. 1 con riferimento all’art. 350 c.p.c., n. 3. Non manifesta infondatezza e rilevanza delle censure di costituzionalità rilevate nell’atto di appello.Richiesta di remissione alla Corte costituzionale”, con particolare riguardo ai principi costituzionali di certezza ei rapporti giuridici, al diritto di difesa, al diritto alla tutela giurisdizionale contro gli atti della Pubblica amministrazione, sanciti, anche a livello comunitario, dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione,

La questione di legittimità costituzionale, svolta quale autonomo motivo di ricorso per cassazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, è inammissibile. La valutazione negativa che il giudice di merito abbia fatto circa la rilevanza e la manifesta infondatezza di una questione di legittimità costituzionale non integra alcuno dei motivi di ricorso per cassazione specificamente previsti dall’art. 360 c.p.c., perchè il relativo provvedimento ha carattere puramente ordinatorio, e, d’altra parte, la stessa questione può essere riproposta in ogni grado di giudizio. (Sez. 2 Ordinanza n. 9284 del 16/04/2018; Sez. L, Sentenza n. 25343 del 28/11/2014).

Intendendo la censura quale semplice riproposizione della questione di legittimità costituzionale del D.L. 185 del 2008, art. 24, già motivatamente rigettata dai giudici di merito, essa è manifestamente infondata. Le modalità di calcolo degli interessi dovuti a seguito del recupero dell’aiuto di Stato illegittimo, nei termini previsti dal D.L. n. 185 del 2008, art. 24, comma 4, sono conformi al diritto comunitario come stabilito dalla citata sentenza della Corte di giustizia U.E. del 3 settembre 2015. L’obbligo di pagamento dei tributi non versati in forza di una esenzione fiscale dichiarata illegittima in quanto costituente “aiuto di Stato” trova fondamento nella Decisione della Commissione Europea del 5 giugno 2002, vincolante, rispetto alla quale la norma nazionale di cui al D.L. n. 185 del 2008, art. 24 costituisce una semplice disposizione di attuazione del sovraordinato diritto comunitario, di obbligatoria applicazione da parte dello Stato membro autore della infrazione alle regole del mercato comune. Le censure in ordine alla violazione dei principi costituzionali in materia di diritto di difesa e di tutela contro gli atti della Pubblica Amministrazione sono manifestamente infondate, attesa il pieno riconoscimento del diritto della parte di provocare il sindacato giurisdizionale sugli atti di recupero emessi dalla Agenzia delle Entrate.

8.L’ottavo motivo denuncia:”Violazione e/o falsa applicazione -con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.- della L. 289 del 2002, art. 9. Insufficiente motivazione -con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 5 circa l’efficacia del condono tombale quale causa ostativa al recupero delle imposte non versate per effetto della moratoria fiscale”, in quanto, essendovi agli atti copia del condono presentato il 9 giugno del 2003, deve essere ritenuta l’intangibilità di tutti i periodi di imposta interessati dalla procedura condonistica (dal 1996 al 2002).

Il motivo è infondato. Anche in caso di avvenuta adesione al condono, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la L. n. 289 del 2002, art. 9, che prevede la definizione automatica per gli anni di imposta pregressi, esplica effetto impeditivo limitatamente alle pretese fiscali dell’erario, ma non preclude all’Amministrazione finanziaria il recupero delle somme risparmiate illegittimamente dal contribuente in forza di un’esenzione fiscale dichiarata incompatibile con il mercato comunitario da una decisione della Commissione Europea, attesa la sovraordinazione del diritto comunitario che sancisce a carico degli Stati membri l’obbligo di procedere al recupero degli aiuti di Stato dichiarati illegittimi. (Sez. 5, Sentenza n. 9532 del 11/05/2016; Sez. 5, Sentenza n. 15407 del 22/07/2015).

La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata limitatamente all’accoglimento del quarto motivo di ricorso, mentre i restanti motivi sono rigettati. In relazione al motivo accolto la causa deve essere rinviata alla Commissione tributaria regionale del Piemonte in diversa composizione, alla quale si demanda anche la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il quarto motivo di ricorso; rigetta i restanti; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Commissione tributaria regionale del Piemonte in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 15 gennaio 2020.

Depositato in cancelleria il 21 settembre 2020