Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19633 del 04/08/2017

Cassazione civile, sez. II, 04/08/2017, (ud. 29/09/2016, dep.04/08/2017),  n. 19633

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – rel. Presidente –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 2113/2016 proposto da:

N.F. ((OMISSIS)), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ANTON

GIULIO BARRILI 49, presso lo studio dell’avvocato DANIEL DE VITO,

rappresentata e difesa dall’avvocato VALERIO FREDA giusta procura a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro

tempore (CF: (OMISSIS)), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che Io

rappresenta e difende ope legis;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 2083/2015 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 7 maggio 2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29

settembre 2016 dal Presidente relatore Dott. Stefano Petitti;

udito l’Avvocato Valerio Freda per il ricorrente e l’Avvocato dello

Stato Fabio Tortora per il contro ricorrente e ricorrente

incidentale;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. SERVELLO Gianfranco, che ha concluso per il rigetto

di entrambi i ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato presso il Tribunale di Ariano Irpino, N.F. proponeva opposizione avverso l’ordinanza ingiunzione n. 75542, notificata il 13 febbraio 2010, con la quale il Ministero delle Finanze, gli aveva ingiunto il pagamento della somma di Euro 3.296,00 per avere effettuato transazioni finanziarie in contanti, senza il tramite di intermediari abilitati, in violazione del D.L. n. 143 del 1991, art. 1, convertito, con modificazioni, nella L. n. 197 del 1991.

All’esito del giudizio di primo grado, il Tribunale di Ariano Irpino con la sentenza n. 83 del 2011, accoglieva l’opposizione, annullando l’ordinanza ingiunzione opposta. Il Tribunale, dopo aver disatteso le questioni di rito sollevate dall’opponente, ha ritenuto che la Cassa Arianese di Mutualità soc. coop. (d’ora in avanti CAM) fosse un intermediario abilitato al trasferimento di denaro contante oltre la soglia di cui alla detta legge.

Avverso tale sentenza proponeva appello il Ministero dell’economia e delle finanze, chiedendone l’integrale riforma. Si costituiva il N. che insisteva per la conferma della sentenza appellata, proponendo a sua volta appello incidentale reiterando i motivi di opposizione ed instando per l’applicazione della sanzione in misura pari al minimo edittale.

La Corte d’Appello di Napoli, con la sentenza n. 2083 del 7 maggio 2015, premesso che l’insieme dei motivi di appello aveva comportato un effetto pressochè totalmente devolutivo della controversia, accoglieva l’appello, rigettando l’opposizione proposta dal N..

In motivazione, la Corte distrettuale rigettava le eccezioni preliminari sollevate dall’opponente, riproposte come motivi di appello incidentale, quali la asserita illegittimità delle modalità di notifica della contestazione e della sua tardività della L. n. 689 del 1981, ex art. 14 e, in particolare, l’eccezione di prescrizione della pretesa sanzionatoria, rilevando che l’ordinanza ingiunzione risultava notificata nei cinque anni dalla contestazione che doveva ritenersi del pari correttamente eseguita.

Nel merito riteneva poi che vi fosse la prova delle violazioni contestate. Infatti, le operazioni in contanti eseguite presso CAM della quale il N. era socio, erano state accertate dalla Guardia di Finanza in base alla documentazione rinvenuta presso la sede sociale, e d’altronde l’opponente e altri soggetti coinvolti si erano limitati solo a contestare l’applicabilità alla fattispecie della normativa antiriciclaggio, senza però discutere circa l’effettivo compimento delle operazioni. La contestazione sollevata solo con la comparsa di risposta in appello, dell’inidoneità delle risultanze della “prima nota cassa” appariva infondata, atteso che le violazioni erano state confortate anche dalle registrazioni presenti in altri libri contabili della società.

Quanto alla violazione del D.L. n. 143 del 1991, art. 1, la sentenza impugnata osservava che la CAM non rientrava tra i soggetti abilitati ex lege ad esercitare attività di trasferimento di contante sopra la soglia legale ed in ogni caso non aveva richiesto la specifica abilitazione concessa dal Ministero dell’economia e delle finanze. Infatti, dalla lettura congiunta delle norme, si ricava che, sebbene si consenta agli intermediari di poter continuare, alla data di entrata in vigore della disciplina normativa in esame, l’attività di erogazione di credito al consumo nei confronti dei propri soci ovvero di locazione finanziaria, purchè ne diano comunicazione all’Ufficio Italiano dei Cambi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione, in ogni caso, la CAM, non rientrando tra i soggetti abilitati ex lege al trasferimento di contanti ex art. 1, avrebbe dovuto richiedere l’abilitazione al compimento di tali attività al Ministero.

Nel caso in esame, la Cassa aveva comunicato all’UIC il proprio intento di esercitare l’attività di raccolta del risparmio e di concessione prestiti esclusivamente tra i soci, precisando che si trattava di una richiesta avanzata con riserva, in quanto non reputava di poter essere ricompresa tra gli intermediari di cui all’art. 6 del citato D.L..

Ancorchè la CAM sia stata poi iscritta nell’elenco di cui all’art. 6, ciò non determina automaticamente l’abilitazione al compimento delle operazioni in denaro contante, che sono invece riservate in via esclusiva agli intermediari abilitati ex lege ovvero a quelli che abbiano richiesto apposita abilitazione al Ministero.

Ne discendeva quindi che sussistevano gli elementi oggettivi dell’illecito contestato.

Quanto al profilo soggettivo, ribadito che la L. n. 689 del 1981, art. 3, pone una presunzione di colpa, la sentenza riteneva che nella fattispecie non vi fossero elementi tali da ingenerare un’errata convinzione sul significato della norma e sulla liceità del comportamento, nè poteva reputarsi che la condotta dell’appellato fosse del tutto irreprensibile. La finalità della normativa violata, che aveva avuto ampia conoscenza anche presso i semplici cittadini, non giustificava la pretesa ignoranza della violazione contestata, non potendo avere efficacia esimente nè gli esiti di controlli effettuati in sede ispettiva dalla Banca d’Italia nel 1997 (trattandosi di ispezione effettuata ad altri fini), nè l’archiviazione in sede penale disposta dal GIP del Tribunale di Ariano Irpino in data 18 marzo 2009, posto che il reato contestato concerneva una fattispecie diversa da quella di cui all’ordinanza opposta, nè la nota dell’UIC del 13 febbraio 1992, con la quale si comunicava l’iscrizione della CAM nell’elenco di cui all’art. 6.

Inoltre il N., essendo socio della CAM, ben avrebbe potuto informarsi in merito alle attribuzioni della società stessa, anzichè limitarsi ad effettuare reiterate transazioni illegali.

In definitiva tutte le circostanze addotte a giustificazione dell’errore scusabile apparivano di equivoca lettura di modo che la convinzione dell’appellato era conseguenza di errori ed omissioni che avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

Infine, quanto alla misura della sanzione irrogata, la Corte d’appello riteneva che, a fronte di un massimo edittale pari al 40% della somma oggetto di transazione illecita, nulla disponendosi quanto al minimo, la sanzione applicata nella percentuale del 5% appariva adeguata alla gravità soggettiva ed oggettiva della violazione, non grave ma reiterata, anche in considerazione dei criteri di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 11.

Inoltre, quanto al raffronto con la sanzione applicata alla CAM con la medesima percentuale, osservava che il diverso importo, derivante dalla molteplicità delle violazioni poste in essere dalla società, assicurava la diversa afflittività della sanzione, non essendo peraltro dato al giudice chiamato a pronunciarsi sulla sanzione inflitta al socio modificare la sanzione irrogata alla società.

Infine, per la particolarità della fattispecie esaminata e per l’oscillare delle decisioni in casi consimili esaminati dal giudice a quo, che si era manifestato anche dopo i primi giudizi di appello, la Corte distrettuale riteneva di poter disporre la compensazione delle spese di lite.

Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso N.F., articolandolo su due motivi.

Il Ministero dell’economia e delle finanze ha resistito con controricorso, proponendo altresì ricorso incidentale, affidato a un unico motivo.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso si denunzia l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio ed oggetto di discussione tre la parti ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Infatti, si deduce che con uno specifico motivo di appello incidentale il N. aveva dedotto che il giudice di primo grado non si era pronunciato sul motivo di opposizione concernente la prova delle violazioni, posto che la Guardia di finanza aveva fondato il proprio accertamento esclusivamente sulle risultanze della “prima nota cassa”, documento che non costituisce scrittura contabile obbligatoria e che non contiene la prova che le somme ivi registrate siano state trasferite in contanti.

Tale doglianza, la cui attualità era stata riproposta in grado di appello, è stata però disattesa dalla sentenza gravata con una motivazione che, a detta del ricorrente, deve di fatto reputarsi omessa.

Infatti, si afferma che l’opponente non avrebbe mai messo in discussione la circostanza che le operazioni oggetto di contestazione siano effettivamente avvenute, trascurando il fatto storico che nel ricorso introduttivo si era invece contestato che le operazioni potessero integrare un trasferimento di denaro in contante. Inoltre, pur affermandosi che le operazioni in contanti eseguite dalla CAM erano state accertate dalla polizia tributaria sulla base della documentazione rinvenuta presso la stessa società (libri sociali, registri cartacei ed archivio informatico) si era omesso di considerare il fatto storico per cui agli atti non risultava acquisita la documentazione de qua.

1.1. Il motivo deve essere disatteso.

Lo stesso ricorrente non ignora che alla fattispecie sia applicabile, in considerazione della data di pubblicazione della sentenza gravata, il nuovo dettato dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, avendo richiamato nella rubrica del motivo, la nuova lettera della legge.

Proprio a seguito della riformulazione dell’art. 360 c.p.c. e al fine di chiarire la corretta esegesi della novella, sono intervenute le Sezioni Unite di questa Corte che, con la sentenza del 7 aprile 2014 n. 8053, hanno affermato che la riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54,convertito, con modificazioni, in L. 7 agosto 2012, n. 134, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sè, purchè il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione, ed è solo in tali ristretti limiti che può essere denunziata la violazione di legge, sotto il profilo della violazione dell’art. 132, comma 2, n. 4.

Nella specie, atteso il tenore della sentenza impugnata, deve escludersi che ricorra un’ipotesi di anomalia motivazionale riconducibile ad una delle fattispecie che, come sopra esposto, in base alla novella consentono alla Corte di sindacare la motivazione.

Ed, infatti, la censura non si appunta su di un’omessa disamina (che in realtà vi è stata), quanto sulla condivisibilità o meno della medesima, ipotesi che, però, esula dal novero delle censure motivazionali oggi suscettibili di essere portate all’attenzione di questa Corte.

Così come parimenti inidoneo a configurare l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio è il rilievo circa la valenza probatoria della sola “prima nota cassa”, avendo la Corte di appello evidenziato che in realtà quanto emergeva da tale registro trovava conforto anche negli altri documenti contabili.

Appare quindi evidente che la sentenza gravata ha ritenuto che il verbale di contestazione trovava adeguato supporto non solo nel registro di cui si contesta l’idoneità probatoria, ma anche negli altri documenti contabili che la Guardia di finanza aveva avuto modo di verificare.

E’ evidente che lungi dal prospettare un’omessa disamina di un fatto decisivo, il motivo mira piuttosto a contestare la valutazione di idoneità probatoria dei mezzi di prova che il giudice di merito ha ritenuto di porre a fondamento della propria decisione, risolvendosi in una censura che, anche alla luce della vecchia formulazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5, era preclusa in sede di legittimità (in tal senso si veda il constante principio per il quale i vizi di motivazione denunciabili in cassazione non possono consistere nella difformità dell’apprezzamento dei fatti e delle prove dato dal giudice del merito rispetto a quello preteso dalla parte, spettando solo a detto giudice individuare le fonti del proprio convincimento, valutare le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza, scegliere tra le risultanze istruttorie quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione, dare prevalenza all’uno o all’altro mezzo di prova, cfr. Cass., 28 luglio 2008, n. 20518; Cass., 11 novembre 2005, n. 22901; Cass., 12 agosto 2004, n. 15693; Cass. 7 agosto 2003, n. 11936).

In questo contesto, appare non decisiva l’ulteriore ratio decidendi che sorregge la sentenza impugnata, fondata sulla inammissibilità per tardività della doglianza (per avere solo tardivamente, nella comparsa di costituzione in appello, l’opponente asserito che le risultanze della “prima nota cassa” non costituiscono prova del trasferimento in contante delle somme ivi registrate). Diventa pertanto ininfluente la censura formulata al riguardo con il ricorso per cassazione.

2. Il terzo motivo denuncia la violazione del D.L. n. 143 del 1991, art. 1, comma 1, art. 4, commi 1 e 2 e art. 6, commi 1 e 4-bis, in relazione al disposto di cui all’art. 106 TUB. Assume il ricorrente in via principale che la costituzione di CAM risale al 1 marzo 1989, anteriormente all’entrata in vigore della Legge Antiriciclaggio n. 197 del 1991, di conversione del D.L. n. 143 del 1991. A tal fine evidenzia che l’art. 1 della legge ora citata vieta il trasferimento di contante o di titoli al portatore eccedente la soglia prevista, se non avvalendosi degli intermediari di cui al comma 1 dell’art. 4 (intermediari abilitati ex lege) e di cui al comma 2 dello stesso articolo 4 (intermediari abilitati previo rilascio di provvedimento da parte del Ministero, sentite la Banca d’Italia e la Consob). Il successivo art. 6 poi prevede al comma 1 che l’esercizio in via prevalente di una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, è riservato agli intermediari iscritti in apposito elenco tenuto dal Ministro del tesoro, che si avvale dell’Ufficio italiano dei cambi, il quale dà comunicazione dell’iscrizione alla Banca d’Italia e alla CONSOB, previsione questa poi abrogata e sostituita con il disposto di cui all’art. 106 TUB. Infine, con una norma chiaramente di diritto intertemporale, il comma 4-bis dell’art. 6 prevede che “Gli intermediari di cui ai commi 2 e 2-bis, esercenti l’attività alla data di entrata in vigore del presente decreto possono continuare ad esercitarla a condizione che ne diano comunicazione all’Ufficio italiano dei cambi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. Il quadro normativo ora riportato è stato interpretato dalla Corte partenopea nel senso che non rientrando la CAN tra i soggetti di cui al comma 1 dell’art. 4, e pur essendo stata inserita nell’elenco di cui all’art. 6, svolgendo una delle attività di cui all’art. 4, comma 2, per il compimento di operazioni di trasferimento di denaro contante era necessario comunque richiedere un’apposita abilitazione al Ministero. La conclusione secondo cui l’avvenuta iscrizione di CAN nell’elenco di cui all’art. 6 era finalizzata esclusivamente alla prosecuzione della pregressa attività, ma con esclusione della possibilità di trasferire denaro contante, è contestata dal ricorrente, il quale, facendo leva sulla preesistenza della società rispetto alla novella del 1991, ritiene che tale condizione le consentiva, oltre alla possibilità di beneficiare dell’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 6, anche di poter compiere le attività di cui all’art. 1, e ciò sempre a seguito di semplice comunicazione all’UIC.

3.1. La tesi di parte ricorrente è priva di fondamento, ritenendo il Collegio di dover condividere l’interpretazione della disciplina così come effettuata dalla Corte distrettuale.

La soluzione cui mira il ricorrente risulta chiaramente contrastare con il dato letterale delle norme in esame.

Ed, infatti, posto che l’elenco di cui dell’art. 6, comma 1, serve a designare i soggetti che possono giovarsi della qualifica di intermediari di cui dell’art. 4, comma 2, l’inserzione in tale elenco, concessa con criteri semplificati a coloro che già prima dell’entrata in vigore della legge esercitavano l’attività di cui dell’art. 6, commi 2 e 2-bis, come si ricava dalla piana lettura dell’art. 4, comma 2, non implica l’automatico riconoscimento della possibilità di effettuare operazioni di trasferimento di contante. Invero, per gli intermediari in oggetto, la legittimità delle operazioni di cui all’art. 1 presuppone una richiesta di abilitazione indirizzata al Ministero del Tesoro con la successiva emanazione del provvedimento abilitativo, di guisa che deve escludersi che il regime di favore previsto per gli intermediari già operanti alla data di entrata in vigore del decreto-legge possa estendersi anche alla possibilità di negoziare in contanti senza la previa abilitazione del Ministero, richiedendo la legge ai fini in esame il concorso di entrambe le condizioni.

Nè, come correttamente evidenziato dalla sentenza impugnata, la richiesta inoltrata all’UIC per l’iscrizione nell’elenco ai sensi dell’art. 6, comma 4-bis, può ritenersi contenere un’implicita richiesta di abilitazione ex art. 4, comma 2, essendo diversi i soggetti destinatari delle due richieste (per la seconda è infatti previsto che il provvedimento di abilitazione debba essere rilasciato dal Ministero del tesoro). Ancora, il dettato dell’art. 4, comma 2, lascia chiaramente intendere che vi possano essere intermediari, non abilitati ex lege al trasferimento del contante, che pur essendo inseriti nell’elenco oggi previsto dall’art. 106 TUB, non siano altresì abilitati al trasferimento del contante, il che inficia ab imis le premesse del ragionamento del ricorrente, secondo cui l’iscrizione per le società già operanti determina l’abilitazione anche alle operazioni di cui all’art. 1, non potendosi escludere che anche prima della novella vi fossero soggetti svolgenti attività di cui dell’art. 6, commi 2 e 2-bis, che però operassero senza effettuare trasferimento di contanti. Infine, depone in senso contrario alla tesi sostenuta dal ricorrente anche l’interpretazione teleologica delle norme, in quanto, essendo la finalità del legislatore quella di porre un freno all’utilizzo del contante in vista del contrasto alle operazioni di riciclaggio del denaro di provenienza illecita, aumentando di conseguenza le garanzie di trasparenza e tracciabilità delle operazioni di movimentazione del contante, il prevedere per un presumibilmente cospicuo numero di intermediari già operanti alla data di entrata in vigore della legge, la possibilità di continuare ad effettuare operazioni di trasferimento di denaro contante, senza una previa abilitazione da parte del Ministero, vanificherebbe le stesse finalità sottese all’emanazione della legge.

Il motivo pertanto deve essere rigettato.

3. Con l’unico motivo di ricorso incidentale, il Ministero dell’economia e delle finanze denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c., nella parte in cui la sentenza gravata, pur avendo accolto l’appello principale e rigettato quello incidentale, ha tuttavia compensato le spese di lite, richiamando “la particolarità della fattispecie esaminata e l’oscillare delle decisioni nei casi consimili esaminati dal giudice di prime cure, che si è manifestato pur dopo le prime sentenze” di appello.

3.1. Il motivo si appalesa infondato, essendo la statuizione sulla compensazione delle spese basata su una valutazione, congruamente motivata, della complessità e della novità della questione trattata.

4. In conclusione, sia il ricorso principale che quello incidentale vanno respinti.

L’esito delle contrapposte impugnazioni e la complessità della questione trattata giustifica la compensazione tra le parti delle spese del giudizio di cassazione.

5. Poichè il ricorso principale del N. è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è respinto, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto del Testo Unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata.

L’obbligo di pagamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto ai sensi del medesimo art. 13, comma 1-bis, non può aver luogo nei confronti del Ministero, trattandosi di soggetto istituzionalmente esonerato, per valutazione normativa della sua qualità soggettiva, dal materiale versamento del contributo stesso, mediante il meccanismo della prenotazione a debito.

PQM

La Corte rigetta il ricorso principale e quello incidentale; dichiara interamente compensate tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente principale del contributo unificato dovuto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 29 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 4 agosto 2017