Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19621 del 19/07/2019

Cassazione civile sez. VI, 19/07/2019, (ud. 18/04/2019, dep. 19/07/2019), n.19621

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE STEFANO Franco – Presidente –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. D’ARRIGO Cosimo – Consigliere –

Dott. PORRECA Paolo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 5175-2018 proposto da:

D.I.A., elettivamente domiciliata in ROMA, LARGO

MESSICO 7, presso lo studio dell’avvocato LORUSSO PIERO,

rappresentata e difesa dall’avvocato MASTROPASQUA NICOLO’;

– ricorrente –

contro

S.D., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ELEONORA DUSE

53, presso lo studio dell’avvocato TRAVAGLINI ALESSANDRO,

rappresentato e difeso dall’avvocato GENTILE SERGIO;

– controricorrente –

avverso il provvedimento n. 922/2017 della CORTE D’APPELLO di BARI,

depositata il 14/07/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 18/04/2019 dal Consigliere Relatore Dott. PORRECA

PAOLO.

Fatto

CONSIDERATO

Che:

D.I.A. evocava in giudizio S.D. chiedendo rispondesse dei danni subiti in uno al proprio appartamento sottostante quello del convenuto in occasione dei lavori ivi svolti di sostituzione della pavimentazione, che avevano causato crepe, caduta di mattoncini, un foro di alcuni centimetri, e a seguito dei quali la deducente si era dovuta assentare dal lavoro per alcuni mesi per trauma psicologico con residua invalidità permanente del 15 per cento;

il tribunale accoglieva parzialmente la domanda con pronuncia riformata dalla corte di appello che, accogliendo il gravame dello S., rigettava la domanda attorea osservando che la D. non aveva provato la responsabilità del proprietario quale fatto costitutivo eccezionale e derogatorio della normale responsabilità dell’appaltatore dei lavori eseguiti nell’appartamento sovrastante secondo quanto indicato dal convenuto in lite;

avverso questa decisione ricorre per cassazione D.I.A. formulando due motivi;

resiste con controricorso S.D.;

le parti hanno depositato memorie.

Diritto

RILEVATO

Che:

con il primo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 112,166 e 167, c.p.c., poichè la corte di appello avrebbe errato nel rilevare d’ufficio, senza apposita e tempestiva eccezione, la riferibilità dell’affermata responsabilità all’appaltatore, dedotta solo nella comparsa conclusionale di prime cure;

con il secondo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2051,1655 e 2697, c.c., poichè il convenuto, in sede di accertamento tecnico preventivo e in primo grado, si era offerto di riparare il danno, con dichiarazioni di natura confessoria versate in un incarto processuale da cui il collegio di merito avrebbe dovuto desumere, in difetto di contrarie prove, la “culpa in eligendo” o “vigilando” inerente alla scelta di un’impresa rivelatasi inadeguata a fronte dei lavori commissionati, fermo l’ulteriore e assorbente l’errore in cui sarebbe incorsa la corte di appello per aver affermato la riferibilità della responsabilità all’appaltatore senza che vi fosse stata prova del trasferimento della piena ed esclusiva disponibilità dell’appartamento;

Rilevato che:

il primo motivo è manifestamente infondato;

la titolarità attiva o passiva della responsabilità in discussione, attenendo alla fondatezza della domanda, è rilevabile d’ufficio in base alle risultanze degli atti, salvo il giudicato interno (Cass., Sez. U., 16/02/2016, n. 2951, Cass., 15/05/2018, n. 11744) qui pacificamente insussistente stante il motivo di appello dell’originario convenuto in punto di affidamento, all’appaltatore, dell’appartamento e con esso della sua custodia, quale riferito dalla stessa ricorrente;

nel ricorso si sostiene che si tratterebbe di eccezione in senso stretto, ma così non è posto che il trasferimento della custodia è il fatto sotteso al rilievo del difetto di titolarità passiva effettuato dalla corte territoriale, come tale, quest’ultimo, corrispondente a una mera difesa, tanto che la stessa deducente discorre di mancata tempestiva allegazione delle relative “circostanze” (pag. 9 del ricorso);

altro è sostenere, come pure viene fatto in ricorso (pag. 7), che neppure il fatto era stato tempestivamente allegato al più tardi nelle memorie assertive di cui all’art. 183, c.p.c., ma al riguardo parte ricorrente non dimostra, nell’odierno gravame, come necessario ex art. 366, n. 6, c.p.c., di aver coltivato tale difesa deducendo il vizio in secondo grado, quando ha riportato (pag. 5 del ricorso) di aver invece eccepito la sola violazione dell’art. 167, c.p.c., ovvero la tardività di un’eccezione in senso stretto che si è visto non essere tale, con conseguente giudicato interno ostativo sul diverso punto concernente la violazione delle preclusioni assertive;

il secondo motivo è fondato per quanto di ragione;

le deduzioni afferenti alle pretese dichiarazioni di assunzione di responsabilità del convenuto, che peraltro non appaiono tali per come riferite potendo leggersi quali mere offerte conciliative, costituiscono fatto nuovo e come tale qui indeducibile, non essendo indicato in ricorso quando e in quali termini siano state coltivate in primo e secondo grado;

le deduzioni afferenti alla colpa di scelta o vigilanza non incidono sulla “ratio decidendi” della corte di appello, che ha risolto la controversia sulla base della distribuzione dell’onere della prova descritta in parte narrativa;

la censura a quest’ultima “ratio decidendi” coglie invece nel segno, essendo stati violati gli artt. 2697 e 2051, c.c.;

la responsabilità da custodia che fa capo, nella fattispecie, al proprietario ex art. 2051, c.c., può infatti essere superata solo nell’ipotesi di trasferimento della custodia stessa della cosa, ossia nella totale ed esclusiva traslazione del potere di fatto sul bene all’appaltatore (Cass., 18/07/2011, n. 15734, Cass., 14/05/2018, n. 11671), per la semplice ragione che questo esclude il presupposto fattuale costitutivo della responsabilità dominicale;

ma proprio perchè si tratta di una esclusione, ossia di un fatto impeditivo della responsabilità del proprietario, le regole di scomposizione della fattispecie (Cass., Sez. U., 05/08/2016, n. 16598, pag. 35) impongono, pertanto, che la relativa prova sia data da colui che, altrimenti, sarebbe e resterebbe responsabile, ossia il proprietario;

l’affermazione della corte territoriale per cui la responsabilità dell’appaltatore sarebbe la regola sicchè l’onere della prova di quella del proprietario sarebbe stato dell’attore, viola le regole di riparto in discussione perchè oblitera che per l’imputazione all’incaricato dei lavori è necessario prima dimostrare che abbia avuto l’affidamento esclusivo della cosa che, fino a prova contraria, appunto, è e resta del proprietario;

nella propria memoria, parte controricorrente deduce che la custodia (del cantiere) sarebbe stata trasferita e che comunque il fatto sarebbe avvenuto per fatto del terzo ossia nella specie un operaio incaricato, ma la prima allegazione non corrisponde alla “ratio decidendi” della corte territoriale fondatamente censurata in diritto, e la seconda non è oggetto di gravame incidentale condizionato prim’ancora che di rituale dimostrazione di coltivazione nelle fasi di merito;

deriva la cassazione della sentenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo, accoglie per quanto di ragione il secondo, cassa in relazione la sentenza impugnata e rinvia alla corte di appello di Bari perchè provveda anche sulle spese di legittimità.

Così deciso in Roma, il 18 aprile 2019.

Depositato in Cancelleria il 19 luglio 2019