Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19618 del 26/09/2011

Cassazione civile sez. lav., 26/09/2011, (ud. 14/06/2011, dep. 26/09/2011), n.19618

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIDIRI Guido – Presidente –

Dott. STILE Paolo – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – rel. Consigliere –

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

SISTEMI SOSPENSIONI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE GIULIO CESARE

21/23, presso lo studio dell’avvocato DE LUCA TAMAJO RAFFAELE, che la

rappresenta e difende, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

F.C., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA RENATO FUCINI

238, presso lo studio dell’avvocato CUTULI GUIDO, che lo rappresenta

e difende unitamente all’avvocato FELE ARCANGELO, giusta delega in

atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 8157/2005 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 23/02/2006 r.g.n. 4379/04;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/06/2011 dal Consigliere Dott. GIOVANNI AMOROSO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA Marcello, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ricorso in data 11 novembre 1998 F.C. conveniva in giudizio Fiat Auto Ma. In. S. Management Integrated Service S.r.l., premettendo di aver lavorato alle dipendenze di detta società (dalla quale era stato assunto ne giugno 1993 per passaggio diretto dalla Fiat Auto S.p.A. come contabile); di essere stato posto in cassa integrazione guadagni straordinaria, come da missiva del 28-1-1994, a far data dal 31 gennaio 1994, in relazione al calo di ordini conseguente allo stato di crisi della principale committente Fiat Auto S.p.A.. in forza di comunicazione 21-12-1993, relativa a richiesta di c.i.g.s. per crisi aziendale per un periodo di 12 mesi;

che con accordo sindacale del 20-2-1994 la società aveva confermato il ricorso alla c.i.g.s., comunicando ad esso ricorrente un nuovo provvedimento di sospensione, benchè l’accordo avesse previsto l’acquisizione da parte di Fiat Auto MA.IN.S. di attività amministrative in precedenza facenti capo a Fiat Auto S.p.A.; che con lettere del 28 giugno e 19 settembre 1994 l’azienda gli aveva comunicato l’ammissione al beneficio del pensionamento anticipato, dichiarando cessato il rapporto di lavoro alla data del 31-10-1994, e nel contempo confermando la sua sospensione dall’attività continuativa fino alla risoluzione del rapporto; che il provvedimento di c.i.g.s. senza rotazione adottato da Fiat Mains era ingiusto ed illegittimo, rivelando l’assoluta arbitrarietà con cui l’azienda aveva esercitato il suo potere di gestione della crisi economica, facendo ricorso a criteri di scelta dei lavoratori da porre in c.i.g.s. assolutamente discriminatori, laddove la L. n. 223 del 1991 aveva dato per la prima volta dignità di principio giuridico alla c.d. rotazione, perciò introdotta dal legislatore come regola nella normativa di regolamentazione dei meccanismi dell’integrazione salariale straordinaria, al fine di ripartire su tutti i lavoratori interessati il disagio derivante dalla situazione di crisi e per evitare che la stessa in cassa integrazione potesse diventare un pretesto per giustificare licenziamenti di lavoratori; che, richiamati al riguardo la L. n. 223 del 1991, art. 1, commi 7 e 8 i motivi della mancata rotazione dovevano in ogni caso essere indicati nel programma da allegare alla richiesta d’intervento straordinario d’integrazione salariale; che però nella specie la resistente non aveva affatto motivato il mancato ricorso al meccanismo della rotazione, laddove nella comunicazione del 28-12-1993 si era limitata semplicemente a far generico riferimento a problemi tecnico organizzativi ed a dare atto di aver espletato la procedura di consultazione sindacale; che tale carenza di motivazione rendeva pertanto invalida la suddetta procedura, producendo consequenzialmente l’illegittimità del provvedimento di sospensione;

che, pertanto, non aveva usufruito della rotazione fino al momento dell’ammissione al beneficio del pensionamento anticipato.

Tutto ciò premesso, l’attore deduceva violazione della L. n. 223 del 1991, per mancata adozione dei meccanismi di rotazione ed omessa motivazione in ordine alla mancata adozione di detti criteri, in ogni caso il carattere discriminatorio dei criteri di scelta adottati, nonchè l’insussistenza del nesso di causalità tra la sua sospensione in c.i.g.s. e la c.d. causa integrabile.

Pertanto, il ricorrente concludeva chiedendo la declaratoria d’illegittimità del provvedimento di c.i.g.s. a suo carico e per condanna della convenuta al pagamento della differenza tra quanto percepito a titolo di c.i.g.s. e quanto invece spettantegli a titolo di retribuzione ordinaria, oltre accessori, con vittoria altresì delle spese di lite.

Instauratosi il contraddicono, si costituiva in giudizio la S.r.l.

FIAT AUTO MA.IN.S. con memoria depositata 8-3-1999, contestando le deduzioni avversarie e adducendo la piena legittimità dei provvedimenti adottati; chiedeva il rigetto delle domande, con vittoria delle spese del giudizio.

Il Tribunale di Nola, quale giudice del lavoro, con sentenza del 2-12- 2003/30 marzo 2004 rigettava la domanda del ricorrente, compensando le spese di lite.

2. Avverso detta sentenza proponeva appello il F. con ricorso in data 6 maggio 2004 nei confronti di SISTEMI SOSPENSIONI S.p.A. già Fiat Auto MAINS S.r.l., chiedendo la riforma dell’impugnata sentenza ed insistendo nell’accoglimento della domanda.

Si costituiva l’appellata SISTEMI Sospensioni S.p.A. già Fiat Auto Mains S.r.l. con memoria depositata il 9 dicembre 2005, negando la fondatezza delle avverse censure.

La Corte d’appello di Napoli con sentenza del 20.12.2005 – 23.2.2006 accoglieva l’appello ed in riforma dell’impugnata sentenza, ritenuta l’illegittimità del provvedimento di C.I.G.S. a carico di F. C., condannava la società appellata al pagamento, in favore del predetto, delle differenze tra l’ordinaria retribuzione ed il trattamento di C.I.G.S. percepito dal 31.1.1994 fino alla cessazione del rapporto di lavoro, avvenuta in data 31-10-1994, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali sulle somme via via rivalutate, dalla maturazione dei singoli erediti al soddisfo.

Condannava, altresì, la medesima società appellata al rimborso, in favore dei procuratori anticipatari dell’appellante.

3. Avverso questa pronuncia ricorre per cassazione la società Sistemi sospensioni s.p.a., già Fiat auto mains s.r.l., con tre motivi.

Resiste con controricorso la parte intimata.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è articolato in tre motivi.

Con il primo motivo la società denuncia il vizio di motivazione dell’impugnata sentenza nonchè violazione dell’art. 437 c.p.c..

Secondo la ricorrente la corte d’appello di Napoli non avrebbe tenuto conto della eccezione sollevata dalla società in sede di memoria di costituzione nella giudizio d’appello e consistente nella dedotta violazione del principio di cui all’art. 437. La violazione della L. n. 223 del 1991, art. 1 era stata dedotta dal ricorrente in primo grado esclusivamente in relazione al mancato rispetto degli obblighi di comunicare i motivi della non adozione del meccanismo della rotazione e non investiva anche l’omessa indicazione dei criteri di scelta. La corte d’appello quindi ha accolto un censura che in realtà non era stata proposta in primo grado dall’originario ricorrente.

Con il secondo motivo la società denuncia vizio di motivazione in violazione della L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7. In particolare richiama il principio secondo cui il raggiungimento dell’accordo sindacale costituisce la maggiore garanzia per i lavoratori e pertanto ove sia intervenuto restano assorbite le questioni di eventuale inosservanza delle forme procedimentali posto che con la conclusione di un valido accordo collettivo alla procedura comunque ha raggiunto il suo scopo.

Con il terzo motivo la società denuncia ancora vizio di motivazione violazione della L. n. 223 del 1991, art. 1, commi 7 e 8; in particolare deduce che dalla L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 8, emerge che l’obbligo di comunicazione alle organizzazioni sindacali in ordine al criterio della rotazione riguarda soltanto le modalità della rotazione stessa e non anche le ragioni ostative che vanno invece comunicate esclusivamente al ministero competente.

2. Il primo motivo di ricorso infondato.

Risulta dalla stessa sentenza impugnata che il ricorrente con il ricorso introduttivo del giudizio si era doluto sì della mancata adozione dei meccanismi di rotazione e dell’omessa motivazione in ordine alla non applicazione di questo criterio; ma aveva anche dedotto il carattere discriminatorio dei criteri di scelta adottati sicchè la censura era più ampia e riguardava più in generale l’illegittimità del provvedimento di collocamento in cassa integrazione sotto il profilo dei criteri di scelta dei lavoratori da sospendere. Concerneva quindi nella sostanza il rispetto della L. n. 223 del 1991, art. 1, commi 7 e 8.

Quindi in realtà in primo grado la violazione dell’art. 1 citato era stato dedotto dal ricorrente non solo in relazione ai mancato rispetto dell’obbligo di comunicare i motivi della non adozione del meccanismo della rotazione, ma anche più in generale per l’omessa indicazione dei criteri di scelta dei lavoratori da sospendere, criteri dei quali asseriva il carattere discriminatorio (cfr. Cass. 19 aprile 2010 n. 9266 secondo cui la diversa quantificazione o specificazione della pretesa, fermi i fatti costitutivi, non comporta prospettazione di una nuova “causa petendi” e, quindi, una “mutatio libelli”, integrando, invece, una mera “emendatio libelli”, come tale ammissibile sia nel corso del giudizio di primo grado che in grado di appello.

3. Parimenti infondati sono il secondo ed il terzo motivo di ricorso, che investono essenzialmente l’esatta interpretazione della prescrizione posta dalla L. 22 luglio 1991, n. 223, art. 1, commi 7 e 8.

Come già rilevato da questa Corte (fin da Cass. sez. lav., 17 marzo 1998, n. 2882) il legislatore, intervenendo organicamente sulla disciplina settoriale dell’integrazione salariale con la cit. L. n. 223 del 1991, ha posto mano ad una questione cruciale nell’ambito della più ampia tematica dell’incidenza dell’intervento della cassa integrazione guadagni sul rapporto di lavoro: quella della individuazione (o scelta) dei lavoratori da sospendere; questione peraltro che vedeva una accentuata ed evidente simmetria e on quella dell’individuazione dei lavoratori da assoggettare alle procedure di mobilità ed ai licenziamenti collettivi. La L. n. 223 del 1991 risponde ad entrambe le esigenze dettando però una disciplina in parte differenziata.

Per le procedure di mobilità e per i licenziamenti collettivi la L. n. 223 del 1991, art. 5 fissa i criteri di scelta richiamando in generale quelli previsti dai contratti collettivi (di natura c.d.

gestionale e non già normativa: C. cost. 30 giugno 1994 n. 268) stipulati con i sindacati di cui all’art. 4, comma 2 (i.e.

rappresentanze sindacali aziendali costituite a norma dell’art. 19 Stat. lav. E, in mancanza delle stesse le associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale), ma stabilendo anche che, in assenza di tale previsione, operino ulteriori criteri di fonte legale (carichi di famiglia, anzianità, esigenze tecnico-produttive ed organizzative), integrati peraltro da specifici canoni a tutela dei lavoratori invalidi e de personale femminile (art. 5, comma 2), che condizionano la legittimità del recesso del datore di lavoro; recesso che è annullabile in caso di violazione dei criteri medesimi (art. 5, comma 3). In ogni caso quindi – pur essendo nel dettaglio regolamentata la procedura con una serie di passaggi vincolati, tra cui spicca l’esame congiunto con le rappresentanze sindacali aziendali – c’è una specifica individuazione, di fonte contrattuale o legale, di tali criteri di scelta che assicura al lavoratore estromesso dall’azienda una tutela sostanziale, resa ancor più rigida dall’applicabilità dell’ordine di reintegrazione ex art. 18 Stat. lav. nel caso di recesso invalido per violazione dei criteri stessi.

Invece per l’individuazione dei lavoratori “da sospendere” per collocamento in c.i.g. – individuazione che nella previgente disciplina sottostava alla sola restrizione della necessaria osservanza di limiti interni (coerenza con le finalità tipiche dell’istituto che giustificano l’attribuzione del potere) ed esterni (divieto di atti discriminatori ed obbligo di osservare i precetti generali di correttezza e buona fede), non essendo peraltro estensibili analogicamente i criteri previsti per i licenziamenti collettivi – il legislatore ha adottato (nella L. n. 223 del 1991, art. 1, commi 7 e 8) una soluzione più flessibile.

Va subito detto – per fissare i termini del parallelismo di queste situazioni in cui si pone lo stesso problema di scelta di lavoratori – che alla fattispecie del recesso (sia quello all’esito della procedura di mobilità, che quello collettivo) si giustappone la fattispecie della “sospensione”, come può inequivocabilmente desumersi dal cit. art. 7, comma 7 che fa riferimento appunto a lavoratori da “sospendere”. Il legislatore quindi riconosce implicitamente che il datore di lavoro con un suo atto unilaterale recettizio destinato, quale esercizio di un potere privato, ad operare direttamente nella sfera soggettiva del lavoratore, possa “sospendere” il rapporto, sul verificato presupposto dell’integrazione della complessa fattispecie legittimante l’intervento della c.i.g.s., di cui costituisce elemento essenziale (soprattutto) il provvedimento concessorio; “sospensione” questa da intendere in un’accezione affatto peculiare perchè si riferisce all’effetto di rendere temporaneamente inoperanti l’obbligazione di corrispondere la retribuzione e quella (corrispettiva) di effettuare la prestazione lavorativa e quindi incide essenzialmente sul regime dell’adempimento. La natura eccezionale di tale potere, che viene ad alterare (derogandola) l’ordinaria disciplina codicistica della mora credendi e dell’inadempimento, e la stretta connessione con l’intervento straordinario della cassa integrazione implicano che il potere stesso del datore di lavoro e la simmetrica situazione di soggezione in cui versa il lavoratore insorgano solo con il completamento della fattispecie che ruota sul (ma non si esaurisce nel) provvedimento di concessione del trattamento straordinario di integrazione salariale.

Va in proposito affermato che solo a seguito del provvedimento di ammissione alla c.i.g.s. il datore di lavoro acquista… la facoltà di sospendere unilateralmente i rapporti di lavoro dei dipendenti ammessi all’integrazione salariale, sì che, per tutta la durata dell’intervento, il datore stesso è liberato dall’obbligo del pagamento della retribuzione”; invece – prosegue la cit. pronuncia – “nella fase anteriore al provvedimento amministrativo il rapporto continua ad essere rotto dal diritto comune”.

A differenza dell’ipotesi delle procedure di mobilità e dei licenziamenti collettivi, la garanzia approntata dal legislatore nel caso di sospensione per concessione del trattamento straordinario di integrazione salariale è soprattutto procedimentale, anche se non esclusivamente tale non avendo il legislatore del tutto pretermesso di apprestare una disciplina sostanziale, a carattere residuale e sussidiario, dei criteri di scelta.

Infatti il comma 7 prescrive da una parte che i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere devono formare oggetto delle comunicazioni e dell’esame congiunto previsti dalla L. n. 164 del 1975, art. 5; d’altra parte che analogo onere formale deve essere assolto dal datore di lavoro quanto alle “modalità” della rotazione.

Sicchè può inferirsene che c’è un criterio generale e residuale (che è quello della rotazione), le cui modalità di attuazione devono essere comunicate dal datore di lavoro alle associazioni sindacali ove egli abbia optato per tale criterio; ma si tratta appunto di un criterio non rigido, bensì flessibile perchè il datole di lavoro può esonerarsi dal rispetto di tale canone indicando (nel programma allegato alla richiesta di intervento dell’integrazione salariale) le ragioni di ordine tecnico- organizzativo connesse al mantenimento dei normali livelli di efficienza dell’attività aziendale (un’eccezionale ipotesi di esclusione della rotazione ove la sospensione sia stata disposta in funzione di esigenze tecniche, organizzative e produttive è anche prevista dal D.L. 20 maggio 193, n. 148, art. 8, comma 6 conv. in L. 19 luglio 1993, n. 236).

E’ poi contemplato (dall’art. 1, comma 8 cit.) un complesso meccanismo di verifica della giustiticatezza dei motivi addotti dal datore di lavoro che non intenda adottare il criterio della rotazione, sicchè la garanzia diventa in tal caso meramente procedimentale. E’ infatti previsto che se l’impresa ritiene, per ragioni di ordine tecnico-organizzativo connesse al mantenimento dei normali livelli di efficienza. di non adottare meccanismi di rotazione tra i lavoratori che espletano le medesime mansioni e sono occupati nell’unità produttiva interessata dalle sospensioni, deve indicarne i motivi nel programma suddetto. Qualora in sede di approvazione del programma, i motivi addotti dall’azienda per la mancata adozione della rotazione non siano ritenuti giustificati, il Ministro del lavoro e della previdenza sociale promuove l’accordo fra le parti sulla materia, e, ove tale accordo non sia raggiunto entro tre mesi dalla data del decreto di concessione del trattamento straordinario di integrazione salariale, stabilisce con proprio decreto l’adozione di meccanismi di rotazione, sulla base delle specifiche proposte formulate dalle parti (peraltro – prescrive il successivo comma 9, così introducendo una sanzione rafforzativa dell’obbligo – l’azienda ove non ottemperi a quanto previsto in tale decreto è tenuta per ogni lavoratore sospeso a corrispondere nella misura doppia il contributo addizionale di cui al D.L. 21 marzo 1988, n. 86, art. 8, comma 1, conv. in L. 20 maggio 1988, n. 160).

Al di là del criterio della rotazione, così disciplinato, la garanzia approntala dal comma 7 è esclusivamente procedimentale: il datore di lavoro, che non intenda adottare il criterio della rotazione, può individuare ulteriori e diversi criteri di scelta tra quelli che ritiene più opportuni per realizzare il programma di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale (con il limite, ovviamente, del divieto di atti discriminatori posto dall’art. 15 Stat. lav. ed il rispetto dei doveri di correttezza e buona fede oggettiva: C. cost. 9 giugno 1988 n. 694), ma deve farne oggetto delle comunicazioni e dell’esame congiunto previsti dalla L. n. 164 del 1975, art. 5; disposizione questa che prescrive che l’imprenditore è tenuto a comunicare alle rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, alle organizzazioni sindacali di categoria dei lavoratori più rappresentative operanti nella provincia la durata prevedibile della sospensione, il numero dei lavoratori interessati e – per effetto dell’integrazione apportata dal cit. art. 1, comma 7 – i criteri di individuazione di tali lavoratori. A richiesta poi dello stesso datore di lavoro o delle organizzazioni sindacali si procede ad esame congiunto che può concludersi, o meno, con un accordo sindacale.

La verifica dell’esame congiunto di cui alla L. 20 maggio 1975, n. 164, art. 5 presso l'”ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione costituisce presupposto perchè poi la richiesta possa essere inoltrata al Ministero del lavoro e della previdenza sociale nonchè alla commissione regionale per l’impiego che, con l’assistenza tecnica dell’agenzia per l’impiego, possa esprimere motivato parere entro venti giorni (D.L. 16 maggio 1994, n. 299, art. 1 conv. in L. 19 luglio 1994, n. 451).

Peraltro il programma di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale, che accompagna la richiesta di intervento straordinario di integrazione salariale può essere modificato anche nel corso del suo svolgimento, sicchè il datore di lavoro neppure è vincolato all’originaria individuazione dei criteri di scelta ove dovessero sopravvenire evenienze tali da far ritenere inadeguati i criteri originariamente comunicati. Però anche in tal caso è prescritta una garanzia di tipo procedimentale: il datore di lavoro deve sentire le rappresentanze sindacali o, in mancanza di queste, le organizzazioni sindacali di categoria più rappresentative operanti nella provincia. Se quindi la modifica del programma concerne anche (o in ipotesi solo) i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere, la prescritta previa consultazione delle organizzazioni sindacali da parte del datore di lavoro implica anche la previa comunicazione dei nuovi criteri.

Quindi, mentre per il criterio della rotazione la garanzia è in parte sostanziale (perchè, se il datore di lavoro non lo respinge, indicandone le ragioni, si applica residualmente quello della rotazione) ed in parte procedimentale (perchè l’apprezzamento delle ragioni, allegate dal datore di lavoro, che giustificano la mancata adozione della rotazione, è fatto in sede di uno specifico procedimento amministrativo che culmina in un provvedimento), per gli altri criteri la garanzia è meramente procedimentale (perchè il datore di lavoro, pur essendo libero di individuare tali criteri, ha l’onere della previa comunicazione e quello del confronto sindacale).

Peraltro questo duplice onere persegue un’altrettanto duplice finalità. Mentre il prescritto previo esame congiunto mira a sollecitare la regolamentazione sindacale dell’esercizio di un potere datoriale, quale quello di sospensione, la previa comunicazione dei criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere ha una finalità più pregnante che è quella rendere trasparente e verificabile la scelta datoriale in funzione di tutela (minima) di quei lavoratori che, in quanto in una situazione di soggezione a fronte di un potere privato legittimato dal provvedimento concessivo dell’integrazione salariale, tale scelta subiscono.

Si ha allora – per riprendere la comparazione in esame – che, mentre in caso di licenziamenti collettivi o di recesso per mobilità i lavoratori fruiscono della garanzia per cui i criteri di scelta sono determinati dalle parti sociali con contratto collettivo ovvero residualmente sono fissati dalle legge, ma in nessun caso sono rimessi alla discrezionalità del datore di lavoro, invece nel caso di sospensione per intervento della c.i.g.s. da una parte il criterio legale della rotazione (garanzia sostanziale) è flessibile perchè, sussistendo giustificati motivi (peraltro apprezzati in sede di procedimento amministrativo), può legittimamente non operare, d’altra parte criteri di scelta alternativi alla rotazione possono essere fissati dal datore di lavoro discrezionalmente (con i limiti sopra richiamati), ma almeno devono essere comunicati prima perchè possa verificarne il successivo rispetto (ed in ciò risiede la garanzia procedimentale).

Se poi si passa a considerare la portata e gli effetti di tali prescrizioni in termini di idoneità a condizionare la legittimità delle scelte datoriali, può ancora distinguersi il duplice profilo, sostanziale e procedimentale.

Il carattere sostanziale della garanzia della rotazione (nei limitati termini in cui è riconosciuta) implica in sè – in ragione della ratio della sua previsione – che l’eventuale inosservanza di tale criteri), destinato ad operare a valle del provvedimento concessivo dell’intervento straordinario di integrazione salariale e quindi in realtà senza condizionarne la legittimità, incide direttamente sul rapporto di lavoro nel senso che, una volta verificato che il criterio di scelta è quello della rotazione (vuoi perchè il datore di lavoro ne ha comunicato – e poi sottoposto ad esame congiunto – le modalità di applicazione; vuoi perchè la sua adozione è prescritta con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, che quindi fa corpo con il decreto concessivo dell’intervento straordinario della c.i.g.), la sospensione del singolo lavoratore è illegittima se il criterio non è rispettato.

Nè potrebbe obiettarsi che soltanto per la collocazione in mobilità e per il licenziamento collettivo la violazione dei criteri di scelta comporta l’annullabilità del recesso (art. 5. comma 3 cit.). Da ciò non può argomentarsi a contrario che la violazione dei criteri di scelta nel caso della sospensione del rapporto per intervento della c.i.g.s. sia priva di sanzione. Intatti in un caso la facoltà di recesso del datore di lavoro è espressamente prevista (art. 4, comma c), e dall’art. 5) come diretta a produrre l’effetto risolutivo del rapporto, effetto che, verificandosi la violazione di una disposizione imperativa, necessità di essere paralizzato dall’altrettanta espressa previsione dell’annullabilità dell’atto.

Invece la “sospensione” del rapporto per intervento della c.i.g.s.

concorre in realtà ad incidere soltanto sul regime dell’adempimento derogandolo nel senso di elevare al livello dell’impossibilità della prestazione, prevista dall’art. 1218 c.c. quale ragione di esonero dalle conseguenze dell’inadempimento, situazioni quali quelle della ristrutturazione, riorganizzazione o riconversione aziendale, che rappresenterebbero invece solo difficoltà nell’adempimento e che in sè non esonererebbero il datore di lavoro dall’obbligazione retributiva; sicchè simmetricamente, ove questa diversa fattispecie legale non sia interamente verificata, non c’è in realtà alcunchè da invalidare, ma riprende vigore l’ordinario regime dell’adempimento (solo in tal senso può sinteticamente, ma ellitticamente, parlarsi di illegittimità della sospensione). Di tale diversità di prospettiva costituisce poi visibile punto di emersione la disciplina della prescrizione che, in tal caso, non è affatto quella dell’annullabilità, bensì quella ordinaria dei crediti retributivi (quanto alla pretesa azionata dal lavoratore di percepire la retribuzione per la sua prestazione non divenuta impossibile).

Questa fattispecie legale complessa deve essere interamente verificata anche con riferimento alle prescrizioni di carattere procedimentale; ciò essenzialmente perchè il legislatore, nel disegnare la fattispecie e nel collegarvi l’effetto di schermare la disciplina ordinaria dell’adempimento, non opera alcuna distinzione tale da indurre a ritenere che alcune prescrizioni, a differenza di altre, siano esterne alla fattispecie e quindi non impediscano il prodursi dell’effetto medesimo. E’ quindi ininfluente, sotto questo profilo, il carattere meramente procedimentale della garanzia predisposta a tutela del lavoratore che subisce l’innesto (nella disciplina del rapporto) di una causa extra ordinem di esonero dall’adempimento del datore di lavoro. In ogni caso la fattispecie legale non si è completata e quindi non insorge l’effetto che alla fattispecie è collegato.

La circostanza poi che, nella specie, la garanzia procedimentale consista in un obbligo (di comunicazione) posto a carico del datore di lavoro ed in favore delle organizzazioni sindacali, anzichè di ogni singolo lavoratore potenzialmente destinatario della sospensione, non è idonea a revocare in dubbio l’affermazione fatta.

Vi è infatti un doppio piano – quello delle prerogative sindacali e quello delle garanzie individuali -sicchè l’obbligo di comunicazione in questione assolve ad una duplice funzione in quanto da una parte mira a porre le associazioni sindacali in condizioni di contrattare i eri ieri di scelta dei lavoratori da sospendere; d’altra parte assicura al lavoratore, potenzialmente destinatario della sospensione, un minimo di tutela consistente nella previa individuazione dei criteri di scelta comunicati al sindacato e quindi essenzialmente nella trasparenza (e verificabilità) dell’esercizio di questo potere privato del datore di lavoro, derogatorio della posizione di parità delle parti, altrimenti tipica di un rapporto (quale quello di lavoro) espressione di autonomia delle parti.

L’opposta tesi (accolta dalla sentenza impugnata e fatta propria dalla difesa della società controricorrente) sconta una (in realtà non prevista) scissione della fattispecie nel senso che alcuni presupposti non riguarderebbero propriamente l’effetto tipizzato dell’alterazione della disciplina dell’adempimento nel rapporto di lavoro, bensì l’adempimento di obblighi relativi al rapporto sindacale. Ma la sovrapposizione del piano collettivo a quello individuale (e la loro asserita separatezza), sottesa alla ritenuta esclusione dei lavoratori a far valere l’inadempimento del datore di lavoro al suddetto obbligo di comunicazione, avrebbe richiesto una previsione espressa ed avrebbe anche comportato per il legislatore (in ragione degli irrisolti limiti derivanti all’azione sindacale di diritto comune dalla mancata attuazione della prescrizione posta dall’art. 39 Cost.) una rigorosa soluzione del problema della rappresentatività sindacale, essendo in gioco diritti soggettivi individuali (a percepire la retribuzione per la prestazione lavorativa che non sia divenuta impossibile) e non già interessi collettivi o mere aspettative di fatto. In tale contrastata prospettiva, nel caso in cui il sindacato nulla obiettasse in sede di concertazione sindacale all’inadempienza del datore di lavoro in ordine alla previa individuazione dei criteri di scelta dei lavoratori da sospendere, si finirebbe per delegare al sindacato stesso la verifica di una garanzia procedimentale posta a presidio di una situazione individuale di diritto soggettivo di ogni singolo lavoratore sospeso, anche se non affatto affiliato al sindacato stesso.

Quindi anche se – essendo gli obblighi di comunicazione e concertazione previsti in favore del sindacato – una tale violazione procedimentale possa atteggiarsi quale condotta antisindacale suscettibile di essere contrastata con il procedimento di repressione previsto dall’art. 28 Stat. lav., rimane comunque la rilevanza sul piano del rapporto di lavoro nel senso che non essendosi completata la fattispecie tipica, non insorge neppure l’effetto di deroga all’ordinaria disciplina dell’adempimento. D’altra parte non costituisce affatto una contraddizione o un’anomalia l’evenienza che una condotta antisindacale si atteggi, in quanto plurioffensiva, anche a violazione di diritti soggettivi individuali dei lavoratori.

Parimenti è nota l’incidenza di garanzie procedimentali nell’esercizio di poteri privati (tipico nel rapporto di lavoro è il potere disciplinare che può essere legittimamente esercitato solo a condizione del rispetto delle garanzie procedimentali poste dall’art. 7 Stat. lav.). Mette conto più specificamente di ricordare – quanto all’obbligo (gravante sul datore di lavoro, che eserciti la facoltà di collocamento in mobilità, e posto in favore, tra l’altro, delle associazioni sindacali) di “puntuale indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta di cui all’art. 5, comma 1″. cit. – che espressamente l’art. 4, comma 12, sancisce l’inefficacia delle comunicazioni (di recesso) effettuate senza Inosservanza delle procedure” previste dalla medesima disposizione, mostrando così la ritenuta valorizzazione delle garanzie procedimentali.

D’altra parte la pregnanza delle garanzie procedimentali (e l’equiparazione, sotto questo profilo, delle garanzie sostanziali) risulta già, con riferimento alla fattispecie parallela dei licenziamenti collettivi, dalla giurisprudenza di questa Corte (non senza considerare che di procedimentalizzazione dell’esercizio del potere imprenditoriale di scelta dei lavoratori, con riferimento però alla disciplina dei licenziamenti collettivi, parla anche C. cost. 30 giugno 1094 n. 268). Si è infatti affermato che i licenziamenti per riduzione di personale effettuati ai sensi della L. 23 luglio 1991, n. 223, art. 4 sono inefficaci, ai sensi dell’art. 5, comma 3, stessa legge, qualora siano intimati in violazione delle procedure previste dal medesimo art. 4, che impone la comunicazione agli uffici competenti e alle organizzazioni sindacali delle specifiche modalità di applicazione dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare.

Inoltre c’è da rimarcare che per le garanzie procedimentali può predicarsi anche l’incidenza indiretta sul rapporto di lavoro perchè destinate ad operare all’interno del procedimento che poi sfocia nel provvedimento concessivo. Questa valenza endoprocedimentale della previsione normativa in esame – come di ogni altra prescrizione che scandisce e modula i tempi e gli adempimenti che precedono, come presupposti di fatto, remissione del provvedimento – orienta la ricerca della sanzione anche all’interno dello stesso procedimento nel senso che il provvedimento è condizionato, come presupposto di legittimità, dal suo puntuale rispetto. D’altra parte costituirebbe sì un’anomalia ed una contraddizione – perchè di dubbia compatibilità con il canone costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) – assegnare ad una verifica esterna del rispetto delle regole che presiedono alle relazioni sindacali anche la legittimità dell’azione amministrativa, tanto più quando le situazioni soggettive coinvolte siano innanzi tutto individuali e del rango di diritti soggettivi.

Deve quindi ritenersi che una violazione delle regole del procedimento incida direttamente sulla legittimità del provvedimento amministrativo di concessione dell’intervento straordinario di integrazione salariale che non può essere assentito in una situazione in cui nè il criterio della rotazione, nè altro criterio sia indicato per l’individuazione dei lavoratori da sospendere;

sicchè, con riferimento alla fattispecie in esame, è illegittimo un provvedimento concessorio nel caso in cui da una parte l’adozione del criterio della rotazione risulti espressamente esclusa, nè alternativamente sia introdotto dal provvedimento di cui al cit. art. 1, comma 8, d’altra parte nessun altro criterio risulti essere stato comunicato dal datore di lavoro ed assoggettato ad esame congiunto.

L’illegittimità del provvedimento concessorio incide poi in sequenza logica anche sulla sospensione disposta dal datore di lavoro che tale provvedimento presuppone.

Si ha allora che, avendo la posizione dei lavoratori natura di diritto soggettivo (a percepire la retribuzione per la prestazione lavorativa che non sia divenuta impossibile) e non essendo prevista in ordine a tale situazione soggettiva un idoneità ablatoria del provvedimento che la degradi in interesse legittimo, ben possono i lavoratori sospesi sollecitare l’accertamento incidenter tantum dell’illegittimità del provvedimento amministrativo – ancorchè la sua mancata impugnazione innanzi al giudice amministrativo lo renda definitivo (in particolare nei rapporti tra datore di lavoro ed Inps) – chiedendo che il giudice ordinano lo disapplichi (L. 20 marzo 1865, n. 2248, ex art. 5 all. E) e conseguentemente accerti l'”illegittimità” (nel significato sopra precisato) della sospensione dal lavoro (resa insuscettibile di essere orientala secondo criteri di scelta previamente comunicati) tacendo così valere l’inadempimento del datore – di lavoro alla stregua dei canoni generali, non più schermati da alcun valido provvedimento di sospensione.

Le argomentazioni finora sviluppate convergono a fondamento dell’affermazione conclusiva che, ove il datore di lavoro, nel respingere il criterio della rotazione, non abbia adempiuto all’obbligo posto dalla L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7, di comunicare previamente alle organizzazioni sindacali i (diversi) criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere, è illegittima la sospensione stessa (nel significato sopra precisato) e quindi opera – in ordine all’obbligazione retributiva – l’ordinario regime dell’adempimento previsto dall’art. 1218 c.c..

4. Il ricorso va quindi nel suo complesso rigettato.

Alla soccombenza consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali di questo giudizio di cassazione nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di cassazione liquidate in Euro 50,00 oltre Euro 3.000,00 (tremila/00) per onorario d’avvocato ed oltre IVA, CPA e spese generali.

Così deciso in Roma, il 14 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 26 settembre 2011

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