Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19605 del 16/09/2010

Cassazione civile sez. III, 16/09/2010, (ud. 10/06/2010, dep. 16/09/2010), n.19605

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FINOCCHIARO Mario – Presidente –

Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. VIVALDI Roberta – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

B.E., elettivamente domiciliata in ROMA, LARGO FRANCESCO

ANZANI 19, androne B, interno 13, presso lo studio dell’avvocato

LUIGI TECCE, rappresentata e difesa dall’avvocato MANNETTA ANTONIO,

giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

B.P.F., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

MONTE ACERO 2/A, presso lo studio dell’avvocato BAZZANI GINO,

rappresentata e difesa dall’avvocato PAVONE PASQUALINO, giusta

procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso l’ordinanza n. 42/08 della procedura esecutiva del TRIBUNALE

di ARIANO IRPINO del 17.6.08, depositata il 25/06/2008;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

10/06/2010 dal Consigliere Relatore Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito per la ricorrente l’Avvocato Antonio Mannetta che si riporta

agli scritti.

E’ presente il Procuratore Generale in persona del Dott. RENATO

FINOCCHI GHERSI che nulla osserva rispetto alla relazione scritta.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

Quanto segue:

p. 1. B.E. ha proposto ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7, avverso l’ordinanza del 25 giugno 2008, con la quale il Tribunale di Ariano Irpino, in funzione del Giudice dell’esecuzione – investito da essa ricorrente di una procedura di esecuzione dell’obbligo di fare ai sensi dell’art. 612 c.p.c., stabilito da una sentenza con la quale B.P.F. era stata condannata in suo favore, al fine dell’eliminazione di una servitù di veduta, a realizzare all’interno della ringhiera in ferro esistente a ridosso del confine fra i fondi di rispettiva pertinenza, pannelli di colore scuro alti due metri dal piano di calpestio per tutta la sua lunghezza ed a questa saldati – ha disposto testualmente che fossero posizionati lungo il confine “all’immediato ridosso della esistente ringhiera in ferro, pannelli, alti due metri dal suolo, di colore scuro, del materiale di telo ritenuto idoneo (…) saldamente ancorati alla ringhiera per tutta la sua lunghezza, mediante un’idonea struttura di sostegno formata da elementi fissati ad intervalli regolari nonchè da una rete di appoggio, in modo che ne sia garantita la perfetta stabilità di tenuta”, nonchè concesso termine di quaranta giorni per l’esecuzione spontanea e, per il caso di inutile decorso del termine, designato l’ufficiale giudiziario perchè provvedesse, nominando idonee maestranze e, de del caso, valendosi di un tecnico di sua fiducia.

Al ricorso ha resistito con controricorso la B..

p. 2. Essendo il ricorso soggetto alle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 40 del 2006 e prestandosi ad essere trattato con il procedimento di cui all’art. 380 bis c.p.c., nel testo anteriore alla L. n. 69 del 2009, è stata redatta relazione ai sensi di tale norma, che è stata notificata agli avvocati delle parti e comunicata al Pubblico Ministero presso la Corte.

Parte ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Quanto segue:

Nella relazione ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c. si sono svolte le seguenti considerazioni:

“…. 3. – Il ricorso, con un unico complesso motivo, denuncia “violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione agli artt. 905 e 2909 c.c.; omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio posto a fondamento dell’istanza per gli obblighi di fare, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5”.

La sua illustrazione si conclude con la formulazione del seguente quesito di diritto: “quando con sentenza passata in giudicato, è stato ordinato un determinato accorgimento tecnico per evitare l’indebito esercizio della servitù di veduta, ai sensi dell’art. 905 c.c., comma 2, può il giudice dell’esecuzione, contravvenendo al chiaro disposto giudiziale, effettuare una rivisitazione del titolo esecutivo fino al punto da neutralizzare totalmente la tutela accordata al termine del processo di cognizione, mediante la osservazione che, non essendo stato specificato espressamente il tipo di materiale da utilizzare per la saldatura ad una struttura di ferro, poteva soltanto per questo dedursi che la scelta era rimessa all’obbligato (lino, cotone e perchè non cartone o carta velina)?”.

4. – Il ricorso appare in linea gradata inammissibile e comunque infondato.

La ragione di inammissibilità non è quella prospettata dalla resistente, cioè che il provvedimento, in quanto, in ipotesi esorbitante dai limiti della fissazione delle modalità dell’obbligo di fare, avrebbe dovuto essere impugnato con l’appello e non con il ricorso straordinario.

L’asserto si fonda su una giurisprudenza della Corte secondo cui “in tema di esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, il provvedimento con cui il giudice determina le modalità dell’esecuzione, ancorchè emesso in forma di ordinanza (come espressamente indicato nell’art. 612 cod. proc. civ.), ove dirima una controversia insorta fra le parti in ordine alla portata sostanziale del titolo esecutivo ed all’ammissibilità dell’azione esecutiva intrapresa, ha natura sostanziale di sentenza in forza del suo contenuto decisorio sul diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata, cioè su una opposizione all’esecuzione ex art. 615 cod.proc.civ., proposta dall’esecutato o rilevata d’ufficio dal giudice, ed è pertanto impugnabile con l’appello” (Cass. n. 16471 del 2009, da ultimo; in precedenza e senza risalire ulteriormente nel tempo: Cass. n. 24808 del 2008; n. 3992 del 2003, n. 3990 del 2003;

n. 1071 del 2000; n. 5672 del 1997).

Questa giurisprudenza, in sostanza, interpretava l’insorgenza di contestazioni sulla portata del titolo esecutivo come determinativa dell’assunzione da parte del procedimento di esecuzione ai sensi dell’art. 612 c.p.c., sul punto di carattere di procedimento cognitivo in ordine ad una contestazione sull’in dell’esecuzione e, quindi, della natura, in parte qua, propria dell’opposizione all’esecuzione.

La situazione oggi esistente è diversa.

Invero, poichè il mezzo di impugnazione esperibile contro le sentenze rese sull’opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., era, prima della sostituzione dell’art. 616 c.p.c., operata dalla L. n. 52, art. 14, del D.Lgs. n. 40 del 2006, l’appello e non come, successivamente a detta sostituzione e fino alla soppressone dell’ultimo inciso dell’art. 616 c.p.c., da parte della L. n. 69 del 2009, art. 49, comma 2, (soppressione applicabile ai procedimenti pendenti in primo grado all’atto dell’entrata in vigore della legge:

art. 58, comma 2) il ricorso per cassazione, detta giurisprudenza risultava pienamente spiegabile là dove rifiutava l’accesso al ricorso ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7.

Viceversa, nel periodo di vigenza dell’art. 616 nel testo sostituito dalla L. n. 52 del 2006 e, quindi, in relazione a provvedimenti emessi a far tempo dal 1 marzo 2006 e fino a tutto il 3 luglio 2009, poichè il mezzo normale di impugnazione delle sentenze rese nel giudizio di opposizione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., era diventato il ricorso straordinario, stante la proclamazione della inimpugnabilità della sentenza figurante nell’ultimo inciso della norma, la ricordata giurisprudenza – il cui ultimo precedente non a caso concerne un provvedimento pronunciato prima del 1^ marzo 2006 e, quindi, soggetto al regime dell’art. 616 ante riforma del 2006 – comportava che l’individuazione del mezzo ordinario esperibile era il ricorso per cassazione e non più l’appello.

Per tale ragione, se effettivamente al provvedimento impugnato fosse riconoscibile il carattere di decisione su un’opposizione all’esecuzione e, quindi, di sentenza definitiva di un simile giudizio insorto fra le odierne parti nell’ambito del procedimento di cui all’art. 612 c.p.c., il ricorso per cassazione risulterebbe ben proposto.

4.1. – Sembra, tuttavia, che a tale soluzione non si possa accedere, atteso che la norma dell’art. 616, nel testo introdotto dal già citata L. n. 52 del 2006, art. 14 e, sul punto, rimasto immutato dopo la L. n. 69 del 2009, prevede che l’evoluzione dell’opposizione all’esecuzione già iniziata, ai sensi dell’art. 615 c.p.c, dopo l’esperimento davanti al giudice dell’esecuzione della fase sommaria deputata al provvedimento sull’istanza di sospensione, si evolva verso la cognizione piena secondo una modalità procedimentale precisa, che si articola o con la rimessione (con provvedimento ordinatorio) al giudice competente nel merito e la successiva riassunzione, o con la fissazione di un termine perentorio per l’introduzione del giudizio di merito con l’iscrizione a ruolo.

Da tanto sembra discendere che un provvedimento come quello impugnato, in relazione al quale si assume che il giudice dell’esecuzione, provvedendo perchè investito dell’esecuzione ai sensi dell’art. 612 c.p.c., abbia “deciso” su una contestazione insorta fra le parti in ordine all’an del diritto da eseguirsi e, quindi su materia riconducibile ad un’opposizione all’esecuzione, in tanto può acquisire la natura di sentenza su tale opposizione in quanto il giudice dell’esecuzione abbia provveduto definendo il procedimento davanti a sè senza alcuna possibilità di ulteriore discussione, come quando abbia deciso sulle spese di esso, nel qual caso si avrà sentenza sia sull’opposizione all’esecuzione, sia – se furono sollevate anche questioni concernenti soltanto il modo di attuazione della pretesa esecutiva – sul profilo inerente l’opposizione agli atti.

La stessa cosa si deve, infatti, ritenere per tale profilo (che il provvedimento potrebbe appunto presentare qualora le contestazioni delle parti, fossero rimaste conchiuse o avessero interessato anche gli aspetti deducibili con l’opposizione agli atti), atteso che anche l’art. 618 c.p.c., comma 2, prevede un sistema analogo.

Nel caso che non risulti l’indicato carattere di definitività del provvedimento, il silenzio serbato dal giudice sulla sorte del procedimento, sia per l’uno che per l’altro profilo, esclude, invece, che il provvedimento abbia potuto decidere l’una e/o l’altra opposizione ed è provvedimento che, avendo omesso la fissazione del termine perentorio per l’iscrizione a ruolo della causa sia di opposizione all’esecuzione sia di opposizione agli atti è suscettibile di integrazione ai sensi dell’art. 289 c.p.c., perchè il giudice dell’esecuzione ha omesso la fissazione di un termine perentorio, fermo restando che la parte interessata, anche senza integrazione, ben potrebbe procedere di sua iniziativa ad iscrivere a ruolo la causa di opposizione all’esecuzione o di opposizione agli atti, perchè segua la cognizione piena (si veda, in termini, sia pure con riferimento a fattispecie anteriore alla modifica dell’art. 616 c.p.c., di cui alla L. n. 52 del 2006, Cass. n. 22283 del 2009, con riguardo all’opposizione agli atti: Cass. (ord.) n. 20532 del 2009).

4.2. – Per completezza, va rilevato che, se anche il Collegio dovesse ritenere ammissibile il ricorso straordinario, valorizzando la peculiarità della vicenda del procedimento di cui all’art. 612 c.p.c., nell’ambito del quale nascano contestazioni sull’an e sul quomodo e, quindi contestazioni la cui valutazione può dare rispettivamente luogo, come s’è veduto, ad opposizione all’esecuzione o agli atti (particolarmente sotto il profilo che la contestazione non nasce con un ricorso introduttivo dell’uno o dell’atro tipo di opposizione bensì con prospettazione rivolta al giudice dell’esecuzione nell’ambito della sua attività esecutiva), nella specie il ricorso sarebbe infondato, perchè l’oggetto della contestazione della cui erronea soluzione si duole il ricorrente non riguarda la portata sostanziale del titolo esecutivo, che è espressa dall’obbligo di apposizione di pannelli da saldarsi alla ringhiera, ma non è specificata nè quanto al materiale da utilizzare, nè quanto al modo della saldatura. E’ sufficiente all’uopo osservare che i pannelli, secondo la vocazione di tutela espressa dal titolo, devono essere soltanto pannelli funzionale ad impedire la veduta, mentre la saldatura alla ringhiera potrebbe non essere relativa a tutta la loro estensione, bensì concernere ciascun pannello quanto alla sua struttura portante, e simili. La maggiore o minore idoneità di queste alternative è tipica questione sul quomodo dell’attuazione del titolo, la cui fissazione rientrando fra i poteri del giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 612 c.p.c., è controllabile e censurabile solo con il mezzo dell’opposizione agli atti. A tutto voler concedere, il rimedio effettivamente adeguato – sempre se non si condividesse quanto osservato in precedenza – sarebbe stato l’opposizione agli atti”.

p. 2. Il Collegio, lette le argomentazioni e le conclusioni della relazione, le condivide quanto alla valutazione di inammissibilità ed osserva che esse, in ordine a tale valutazione, non sono in alcun modo replicate dalla memoria della ricorrente, la quale, dopo avere esordito con l’affermazione che la relazione sarebbe “intimamente contraddittoria”, invece di spiegare l’assunto facendosi carico dell’argomentare della medesima, si dilunga in una serie di affermazioni di principio astratte e dei principi di diritto affermati dalla giurisprudenza più risalente, di cui la relazione si è fatta ampiamente carico.

La memoria, quindi, postula, ancora una volta senza dimostrazione (e comunque in modo inidoneo a svolgere rilievo, una volta condivisa la valutazione di inammissibilità svolta dalla relazione nella sua prima parte), che il provvedimento non avrebbe risolto soltanto questioni immanenti al procedimento ai sensi dell’art. 612 c.p.c.. Il che il Collegio – lo si nota ad abundatiam – ritiene di escludere condividendo comunque quanto affermato dalla relazione.

p. 3. Il ricorso è, pertanto, dichiarato inammissibile sulla base dei seguenti principi di diritto:

“In tema di esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, nel regime delle opposizioni all’esecuzione introdotto dalla L. n. 52 del 2006, qualora si assuma che il provvedimento con cui il giudice dell’esecuzione ha provveduto sulla richiesta di determinazione delle modalità dell’esecuzione, ancorchè emesso in forma di ordinanza (come espressamente indicato nell’art. 612 cod. proc. civ.), abbia in realtà risolto una controversia insorta fra le parti in ordine alla portata sostanziale del titolo esecutivo ed all’ammissibilità dell’azione esecutiva intrapresa, così decidendo su un’opposizione all’esecuzione introdotta nell’ambito del procedimento, non è impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione sull’assunto che abbia natura sostanziale di sentenza decisiva dell’opposizione, ove il provvedimento stesso non abbia chiuso il giudizio davanti al detto giudice, come quando abbia deciso sulle spese, bensì, non avendo fissato il termine per l’iscrizione della causa a ruolo previsto dall’art. 616 c.p.c., è suscettibile di una richiesta di integrazione a questo scopo ai sensi dell’art. 289 c.p.c., oppure può essere seguito da una diretta iniziativa di iscrizione a ruolo della parte interessata. Analogamente, nel regime dell’art. 616 c.p.c., introdotto dalla L. n. 69 del 2009, con il ripristino dell’appellabilità della sentenza decisiva dell’opposizione, il suddetto provvedimento non è appellabile (salva sempre l’ipotesi di chiusura del procedimento con la statuzione sulle spese), ma è suscettibile di una richiesta di integrazione con la fissazione del termine per l’iscrizione a ruolo, oppure può essere seguito dall’iniziativa della parte interessata di iscrivere a ruolo la causa”.

“In tema di esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, nel regime delle opposizioni agli atti introdotto dalla L. n. 52 del 2006, il provvedimento con cui il giudice dell’esecuzione ha provveduto sulla richiesta di determinazione delle modalità dell’esecuzione, risolvendo contestazioni insorte fra le parti in ordine a tale determinazione, non è direttamente impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione sull’assunto che abbia natura sostanziale di sentenza decisiva di un’opposizione agli atti, ove il provvedimento stesso non abbia chiuso il giudizio davanti al detto giudice, come quando abbia deciso sulle spese, bensì, non avendo fissato il termine per l’iscrizione della causa a ruolo previsto dall’art. 616 c.p.c., comma 2, è suscettibile di una richiesta di integrazione a questo scopo ai sensi dell’art. 289 c.p.c., oppure può essere seguito da detta iscrizione anche d’iniziativa della parte interessata”.

p. 4. Le spese del giudizio di cassazione possono compensarsi per giusti motivi, attesa la novità delle questioni esaminate e l’altrettale novità delle soluzioni prospettate.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Compensa le spese del giudizio di Cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 10 giugno 2010.

Depositato in Cancelleria il 16 settembre 2010