Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19568 del 26/09/2011

Cassazione civile sez. un., 26/09/2011, (ud. 05/07/2011, dep. 26/09/2011), n.19568

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente di sezione –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – rel. Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso per regolamento di giurisdizione proposto da:

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro-tempore,

CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, in persona del legale

rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li

rappresenta e difende ope legis;

– ricorrenti –

contro

D.B.G., elettivamente domiciliato in ROMA, LARGO

ARENULA 34, presso lo studio dell’avvocato TERRACCIANO GENNARO, che

lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato BARRASSO VINCENZO,

per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

1134/2011 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di ROMA;

uditi gli avvocati Giustina NOVIELLO dell’Avvocatura Generale dello

Stato, Vincenzo BARRASSO, Gennaro TERRACCIANO;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

05/07/2011 dal Consigliere Dott. GIOVANNI AMOROSO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott.

Carlo DESTRO, il quale chiede che le Sezioni unite della Corte di

cassazione vogliano, accogliendo il ricorso per regolamento di

giurisdizione in premessa indicato, dichiarare che non spetta al G.A.

la giurisdizione in ordine alla concreta e specifica applicazione

della sanzione cautelare del trasferimento provvisorio disposto dalla

Sezione Disciplinare del CSM in correlazione a procedimento

disciplinare pendente nei confronti di magistrato ordinario in quanto

sottoposto a procedimento penale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. In data 29.10.2010 veniva convalidato l’arresto del magistrato ordinano, con funzioni di giudice del Tribunale di Bari, dott. D. B.G. per il reato di detenzione illegale di armi.

Su istanza del Ministro della Giustizia e del Procuratore Generale della Cassazione veniva disposta nei confronti del predetto magistrato, con ordinanza n. 184 del 30 novembre 2010 della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, la misura cautelare del trasferimento provvisorio ad altro ufficio di distretto limitrofo, individuato nel Tribunale di Matera; tale ordinanza veniva adottata in conformità al disposto di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 22, comma 1, come modificato con L. n. 269 del 2006.

2. Il dott. D.B., da una parte impugnava dinanzi alle Sezioni Unite di questa Corte di cassazione il provvedimento cautelare del trasferimento provvisorio di ufficio con ricorso iscritto al n.r.g. 5451/2011 e la cui trattazione – nell’instaurato contraddittorio con le parti intimate – veniva fissata all’odierna udienza de 5 luglio 2011.

D’altra parte il dott. D.B. proponeva anche ricorso al T.a.r. per il Lazio con atto notificato in data 8 febbraio 2011 nei confronti della medesima ordinanza n. 184 del 30 novembre 2011 della Sezione Disciplinare che censurava nella parte in cui disponeva direttamente il trasferimento, in via cautelare, al Tribunale di Matera senza rimettere la decisione sul punto (e quindi la scelta della sede) al plenum del Consiglio superiore della magistratura.

Impugnava parimenti. in quanto atti consequenziali, il decreto 28 gennaio 2011 del Ministro della giustizia e la nota dello stesso Ministero comunicatagli in data 3 febbraio 2011 che fissava il periodo in cui egli avrebbe dovuto prendere possesso al tribunale di Matera. Contestualmente chiedeva la sospensiva del disposto trasferimento cautelare.

3. Con ordinanza n. 881/2011 in data 9 marzo 2011 il Tar per il Lazio accoglieva istanza cautelare proposta da doti. D.B. e sospendeva l’esecutività del trasferimento; tale misura cautelare del giudice amministrativo veniva poi confermata, in sede di appello, dal Consiglio di Stato con provvedimento in data 12 aprile 2011.

4.1 n questo procedimento instaurato dal dott. D.B. innanzi alTAR Lazio il Ministro della Giustizia ed il Consiglio superiore della magistratura, col patrocinio dell’Avvocatura Generale dello Stato, proponevano, con atto notificato in data 23 marzo 2011.

ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell’art. 41 c.p.c. instando per l’affermazione della giurisdizione delle Sezioni Unite di questa Corte di cassazione anche con riferimento alla scelta della sede cui trasferire in via provvisoria, ex art. 22, comma 1, cit., il magistrato sottoposto a procedimento disciplinare susseguente a procedimento penale.

Resisteva con controricorso il dott. D.B..

5. Con memoria ex art. 378 c.p.c. l’Avvocatura dello Stato comunicava che nelle more l’adito TAR Lazio decideva la causa nel merito con sentenza del 16 maggio 2011, n. 4229 accogliendo il ricorso del dott. D.B..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L’Avvocatura di Stato ha proposto istanza di regolamento preventivo di giurisdizione sostenendo che il provvedimento adottato dalla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura con ordinanza n. 184 del 30 novembre 2010 fosse-impugnabile unicamente con ricorso per cassazione ai sensi del D.Lgs. n. 106 del 2006, art. 24 e che quindi il giudice amministrativo difettasse di giurisdizione in materia.

2. Il ricorso è fondato dovendo affermarsi la giurisdizione di questa Corte a sezioni unite.

3. Deve preliminarmente rilevarsi che il proposto regolamento è ammissibile non essendo stata la controversia ancora decisa nel merito in primo grado dinanzi al giudice amministrativo presso il quale la stessa è stata introdotta, nè essendo stata ancora riservata per la decisione sulla questione di giurisdizione. Questa Corte (ex plurimis Cass. sez. un., 8 agosto 2005, n. 16603) ha affermato e qui ribadisce che il provvedimento reso sull’istanza cautelare non costituisce sentenza – e, perciò, non è suscettibile di passare in cosa giudicata, nè può essere di ostacolo alla proposizione di ricorso per motivi di giurisdizione, anche in sede di regolamento preventivo – e tale configurazione non assume neanche quando, ai fini della pronuncia, abbia risolto implicitamente in senso affermativo o negativo una questione attinente alla giurisdizione.

Nè la pronuncia di merito resa successivamente alla proposizione del ricorso per regolamento di giurisdizione rende quest’ultimo inammissibile atteso che tale condizione di ammissibilità va valutata esclusivamente al momento in cui il ricorso è proposto.

Mette conto anche rilevare che il giudice del giudizio a quo, investito con richiesta di sospensione ex art. 367 c.p.c., è tenuto a sospendere il giudizio stesso salvo che non ritenga manifestamente inammissibile o manifestamente infondata l’istanza di regolamento.

Ove non adotti il provvedimento di sospensione ed anzi prosegua definendo il giudizio con sentenza od ordinanza, queste sono travolte in ragione dell’effetto della pronuncia di questa Corte che in ipotesi dichiari il difetto di giurisdizione di quel giudice. Cfr.

Cass., sez. un., 23 maggio 2005, n. 10703, che ha affermato che, qualora, proposto regolamento preventivo di giurisdizione, non sia disposta – ai sensi dell’art. 367 cod. proc. civ. – la sospensione del processo pendente, la pronuncia sul regolamento non è preclusa dalla sentenza di primo grado, neppure se questa sia passata in giudicato, trattandosi di sentenza condizionata al riconoscimento della giurisdizione da parte della Corte di cassazione (conf. Cass., sez. un., 22 settembre 2003, n. 14070, e, da ultimo, Cass., sez. un., 13 maggio 2011 n. 10531).

4. Nè l’ammissibilità del regolamento preventivo può essere revocata in dubbio per il fatto che la questione di giurisdizione (ossia di quale giudice abbia la giurisdizione a pronunciarsi sulla pretesa della parte ricorrente di veder annullata la menzionata ordinanza della Sezione Disciplinare del C.S.M.) si ponga, nel caso in esame, nella contrapposizione tra un atto introduttivo di giudizio di primo grado il ricorso al giudice amministrativo, la cui giurisdizione è contestata in quella sede dalla controparte con il presente regolamento preventivo – e un atto di impugnazione – il menzionato ricorso per cassazione contro la decisione della Sezione Disciplinare, atteso che la questione dell’individuazione del giudice dotato di giurisdizione e quindi di potestas iudicandi sull’impugnativa dell’ordinanza della Sezione Disciplinare è logicamente pregiudiziale rispetto alla valutazione dell’idoneità dell’atto ad introdurre l’impugnativa stessa.

5. Nel merito, al fine della individuazione della competenza giurisdizionale va considerato il disposto del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 24, modificato dalla L. n. 269 del 2009, art. 1, che prevede che l’incolpato – al pari del Ministro della giustizia e del Procuratore generale presso la Corte di cassazione può proporre, contro i provvedimenti in materia di sospensione di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, artt. 21 e 22 e contro le sentenze della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, ricorso per cassazione, nei termini e con le forme previsti dal codice di procedura penale.

Testualmente è prevista l’impugnabilità – quanto ai provvedimenti cautelari -solo della sospensione cautelare (obbligatoria ex art. 21 cit. o facoltativa ex art. 22 cit.): non è invece prevista per il trasferimento d’ufficio D.Lgs. n. 109 del 2006, ex art. 13, comma 2 nè per quello ex art. 22, comma 1. Di tale disposizione (art. 24 cit.) però come già ritenuto da questa Corte – occorre dare un’interpretazione costituzionalmente orientata.

Se da una parte questa Corte (Cass., sez. un., 11 dicembre 2007, n. 25815) ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale di tale previsione in riferimento all’art. 107 Cost., che, nel sancire il principio dell’inamovibilità dei magistrati, prevede che essi possano essere destinati ad altre sedi o funzioni con decisione del Consiglio Superiore della Magistratura, per i motivi e con le garanzie di difesa stabiliti dall’ordinamento giudiziario, d’altra parte però deve considerarsi che -ove prescritta – l’inoppugnabilità del trasferimento d’ufficio del magistrato in via cautelare verrebbe verosimilmente a collidere con tale parametro ridondando in un deficit delle “garanzie di difesa” che l’ordinamento giudiziario è chiamato ad approntare ex art. 107 Cost., comma 1, perchè i magistrati possano essere “dispensati” o “sospesi dal servizio” o “destinati ad altre sedi o funzioni”. Garanzia questa che non si esaurisce nella mera riserva di legge, specificamente prevista dall’art. 108 Cost., comma 1, ma implica un adeguato livello di tutela del diritto di difesa del magistrato.

Sicchè va ritenuta la ricorribilità per cassazione dell’ordinanza cautelare ex art. 22, comma 1, cit., in sintonia peraltro con le “forme” della disciplina del processo penale, richiamate dal D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 24 che prevedono (art. 311 c.p.p.) la ricorribilità per cassazione dei provvedimenti adottati in materia di misure cautelari personali (Cass., sez. un., 29 maggio 2009, n. 12717).

6. Tale predicata ricorribilità per cassazione dell’ordinanza cautelare ex art. 22, comma 1, cit., non può che essere intesa in loto non consentendo l’art. 24 cit. alcuna distinzione quanto al contenuto del provvedimento impugnato; la cui legittimità, o meno, sotto il profilo dell’esatta osservanza della legge, non e questione che attiene alla giurisdizione, ma al merito del sindacato di legittimità. Il giudice dell’impugnazione delle sentenze e dei provvedimenti cautelari pronunciati dalla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura è in ogni caso D.Lgs. n. 109 del 2006, ex art. 24 – questa Corte a Sezioni Unite che potrà essere adita – come è stato nella specie – con ricorso per cassazione recante, come censura, l’allegazione della violazione dell’art. 22, comma 1, cit. per aver la Sezione disciplinare determinato in concreto l’ufficio di destinazione del magistrato incolpalo, trasferito in via provvisoria e cautelare; ciò che asseritamente – secondo la difesa della parte intimata – non avrebbe potuto fare perchè tale determinazione in concreto avrebbe dovuto esser rimessa allo stesso Consiglio superiore della magistratura in sede amministrativa. Ma è questa una censura di violazione di legge che non altera il regime della giurisdizione fissato dall’art. 24 cit. in termini inequivocabili.

Mette conto peraltro aggiungere che questa Corte all’odierna udienza, decidendo il ricorso n.g.r. 5451/2011 proposto dal dott. D. B. avverso l’ordinanza n. 184 del 30 novembre 2010 della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, ha affermato il seguente principio di diritto: “Rientra nei poteri della Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura, che dispone il trasferimento provvisorio d’ufficio del magistrato incolpato ad altro ufficio di distretto limitrofo ai sensi del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 22, di indicare la sede e l’ufficio di destinazione.” 7. Il regolamento preventivo di giurisdizione va quindi deciso dichiarando il difetto della giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo al giudice ordinario, e segnatamente alle stesse sezioni unite di questa Corte di cassazione, la giurisdizione a decidere sulla impugnazione della menzionata ordinanza del Consiglio Superiore della Magistratura.

8. Sussistono giustificati motivi (in considerazione dell’evoluzione giurisprudenziale sulle questioni dibattute e della problematicità delle stesse nel contesto del pregressivo assetto della giurisprudenza) per compensare tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, decidendo sul ricorso, dichiara il difetto della giurisdizione del giudice amministrativo; compensa tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 5 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 26 settembre 2011