Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19566 del 26/09/2011

Cassazione civile sez. un., 26/09/2011, (ud. 05/07/2011, dep. 26/09/2011), n.19566

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente di sezione –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – rel. Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

D.B.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G.D.

ROMAGNOSI 1/B, presso lo studio dell’avvocato PANSINI GUSTAVO, che lo

rappresenta e difende, per delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, PROCURA GENERALE PRESSO LA CORTE SUPREMA

DI CASSAZIONE;

– intimati –

avverso l’ordinanza n. 184/2010 del CONSIGLIO SUPERIORE DELLA

MAGISTRATURA, depositata il 16/12/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

05/07/2011 dal Consigliere Dott. GIOVANNI AMOROSO;

udito l’Avvocato Vincenzo SCORDAMAGLIA;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. CENICCOLA

Raffaele, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso per

tardività.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il dott. D.B.G. era incolpato dell’illecito disciplinare di cui al D.Lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, art. 4, lett. d), in relazione ai reati di cui: a) all’art. 81 c.p., comma 2, e L. n. 895 del 1967, art. 2, come sostituito dalla L. n. 497 del 1974, art. 10, in relazione alla L. n. 110 del 1975, art. 1, comma 2,: b) all’art. 61, n. 2 e art. 110 c.p. e L. n. 110 del 1975, art. 3.

In particolare il dott. D.B., con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, era indagato per aver detenuto illecitamente due armi classiticate tipo-guerra, e precisamente (i) un fucile marca FEG modello NGM cal. 223, matricola (OMISSIS), munito di un calcio collassabile pieghevole in sostituzione di quello originale e dotato di un selettore di tiro idoneo a consentire il tiro automatico con munizioni cal. 5,56 NATO e (ii) un fucile marca FAL di fabbricazione belga cal. 308 winchester, con selettore di tiro anch’esso predisposto per lo sparo automatico a raffica.

Dalle indagini emergeva inoltre che il dott. D.B., in concorso con altre persone ed allo scopo di commettere il delitto di cui alla lettera a), alterava le caratteristiche originali del suddetto fucile inarca FEG mediante la sostituzione del calcio e la modifica del selettore di tiro in modo da rendere l’arma idonea al tiro automatico a raffica, con ciò aumentandone illecitamente la potenza offensiva e rendendone più agevole il porto e l’occultamento.

Per tali fatti – accertati in (OMISSIS)) il (OMISSIS) – il dott. D.B., in data (OMISSIS), è stato tratto in arresto dai Carabinieri di Santa Maria Capua Vetere; il successivo 29 ottobre 2010, il g.i.p. presso il Tribunale di Trani ha convalidato l’arresto senza adottare misure cautelari.

Il relativo procedimento penale è attualmente pendente, ai sensi dell’art. 11 c.p.p., presso la Procura della Repubblica di Lecce (n. 11575/10/21 RGNR).

2. La Sezione disciplinare del Consiglio supcriore della magistratura, investita della richiesta di misura cautelare della sospensione dalle funzioni e dallo stipendio avanzate dal Ministro della Giustizia e dal Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione D.Lgs. n. 109 del 2006, ex art. 22, ha disposto, in via cautelare, il trasferimento provvisorio del dott. D.B. al tribunale di Matera con ordinanza n. 184 del 30 novembre 2010.

La Sezioni disciplinare ha rilevato che i procedimento disciplinare in oggetto è stato promosso a norma del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 4, lett. d), che prevede quale illecito disciplinare la consumazione di “qualunque fatto costituente reato idoneo a ledere l’immagine del magistrato, anche se il reato è estinto per qualsiasi causa o l’azione penale non può essere iniziata o proseguita”.

Ha considerato in termini generali che la misura cautelare va disposta non sul semplice presupposto della pendenza di un procedimento penale sulla base di un esame formale dell’accusa contestata, bensì in seguito ad una autonoma considerazione de 1 merito, con riguardo alla responsabilità del magistrato ed al rilievo disciplinare della condotta attribuitagli.

Ciò posto, la Sezione disciplinare ha ritenuto sussistere il fumus commissi delicti rilevando che i fatti apparivano emergere documentalmente; a tal fine veniva richiamato, in particolare, il contenuto degli atti di P.G. espletati (sequestro, perquisizione ed arresto nonchè intercettazioni telefoniche), anche se la gravità indiziaria sussisteva solo in relazione alla detenzione del fucile marca FEG modello NGM cal. 223 per la quale infatti emergeva con evidenza la “piena consapevolezza di detenere un’arma diversa da quella denunciata con le caratteristiche riscontrate al momento del sequestro”, nonchè emergevano gravi elementi anche in ordine all’avvenuta alterazione dell’arma (sul punto venivano richiamate le intercettazioni telefoniche citate nell’ordinanza di convalida dell’arresto).

La Sezione disciplinare riteneva poi anche sussistere il periculum in mora rilevando che la risonanza del fatto in sede locale e le negative ripercussioni nell’ufficio giudiziario ove l’incolpato svolgeva le proprie funzioni avevano indubbiamente determinato una caduta di autorevolezza, prestigio e credibilità dentro e fuori dell’ufficio giudiziario di appartenenza.

Quanto alla scelta della misura cautelare idonea allo scopo, la sezione disciplinare, considerate le specifiche circostanze e modalità dei fatti così come ricavate dagli elementi acquisiti nonchè dalla documentazione difensiva prodotta dall’incolpato (trattavasi di un collezionista di armi, da circa venti anni titolare di licenza di collezione di armi comuni da sparo rilasciata dalla Questura di Bari), riteneva di applicare l’ultima parie del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 22 che nei casi di minore gravità prevede il trasferimento provvisorio dell’incolpato ad altro ufficio di un distretto limitrofo, ma diverso da quello indicato nell’art. 11 c.p.c..

3. Quanto in particolare all’individuazione della sede cui destinare l’incolpato osservava la Sezione Disciplinare che in precedenza, in fattispecie similare, essa aveva trasmesso gli atti alla Terza Commissione referente del Consiglio Superiore della Magistratura, competente in materia di trasferimenti ed assegnazioni di sede e funzioni. Però nel caso di specie, con un revirement rispetto a questo indirizzo, la sezione Disciplinare riteneva che l’individuazione della sede spettasse al giudice disciplinare.

Rilevava che la precedente interpretazione comportava anche problemi in materia di impugnazione del provvedimento poichè ovviamente il provvedimento cautelare è ricorribile presso le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, mentre il provvedimento di assegnazione di sede e/o di funzioni è impugnabile innanzi al TAR Lazio, con conseguente duplicazione dei giudizi di impugnazione sia pure su oggetti diversi.

Rilevava, inoltre, che l’organo giurisdizionale cautelare che dispone il trasferimento ben può essere a conoscenza di elementi che sconsigliano il trasferimento ad una determinata sede e che spesso si tratta di elementi che non sono ricavabili in modo chiaro dal contenuto del provvedimento disciplinare (nè appare immaginabile che la Terza Commissione, in sede di individuazione della sede, possa formulare richiesta di parere all’organo giurisdizionale in punto di interpretazione delle motivazioni del provvedimento, essendo necessario mantenere una distinzione ed una separatezza tra un organo giurisdizionale ed un organo amministrativo).

Riteneva quindi che. in caso di accoglimento della domanda cautelare ex art. 22, comma 1 cit., solo individuando direttamente la sede risultava possibile dare una risposta tempestiva per soddisfare le esigenze cautelari presenti nella vicenda in esame (esigenze derivanti dalla riconosciuta sussistenza del periculum in mora), evitando un allungamento dei tempi dell’iter cautelare, dovuto al passaggio in Terza Commissione. D’altra parte nel procedimento disciplinare era assicurato il diritto di difesa costituzionalmente garantito in camera di consiglio partecipata: procedimento che prevede la possibilità di un’effettiva partecipazione dell’interessato con il suo intervento personale e la possibilità di rendere dichiarazioni.

Tale interpretazione del dato normativo secondo a sezione disciplinare – non risultava contrastata nemmeno dalla normativa secondaria dello stesso Consiglio Superiore della Magistratura (il riferimento è alla circolare n. 12046 dell’8 giugno 2009 “Disposizioni in tema di tramutamenti e di assegnazione per conferimento di funzioni”, che – al paragrafo 27^ – Trasferimento di ufficio per incompatibilità ai sensi del R.D.L. 31 maggio 1946, n. 511, artt. 2 e 4 o degli artt. 18 e 19 dell’Ordinamento Giudiziario o a seguito di sentenza o provvedimento cautelare disciplinare – prevede testualmente: “2. La sede e l’ufficio di destinazione, ove non indicate dalla sezione disciplinare, saranno scelti in considerazione delle esigenze di servizio e dei motivi per i quali il trasferimento è stato disposto e saranno attribuiti con il criterio del concorso virtuale, con esclusione dei posti menzionati al punto 26 del par. V: 3. La Commissione, prima di proporre il trasferimento, inviterà l’interessato a fare, personalmente o per iscritto, le sue osservazioni o ad esprimere le sue preferenze in ordine alla sede o alle sedi e all’ufficio o agli uffici individuati in applicazione del precedente punto”).

4. Avverso la predetta ordinanza il dr. De B. ha proposto ricorso per cassazione con atto redatto in data 20 febbraio 2011 e depositato in data 7 marzo 2011.

Lo stesso dr. D.B. proponeva anche ricorso al T.a.r. per il Lazio con atto notificato in data 8 febbraio 2011 nei confronti della medesima ordinanza n. 84 del 30 novembre 2011 della Sezione Disciplinare.

Nessuna difesa è stata svolta dalle parti intimate.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è articolato in due motivi.

Con il primo motivo il ricorrente denuncia la mancanza e comunque contraddittorietà di motivazione del provvedimento impugnato, ed, in ogni caso, la violazione dell’art. 107 Cost. e D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 22, quanto alla sussistenza degli indizi di colpevolezza in ordine al reato contestatogli nel procedimento penale n. 7191/10/2010 promosso dalla Procura della Repubblica di Trani. Il ricorrente lamenta che la Sezione disciplinare avrebbe fatto “proprie le valutazioni compiute in sede di convalida dell’arresto dal g.i.p. di Trani senza approfondirne la disamina, operando una autonoma valutazione delle stesse”.

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione ed erronea applicazione del D.Lgs. n. 109 del 2006, artt. 13 e 22, del R.D. n. 132 del 1941, art. 10, nonchè del regolamento interno e della circolare 8.6.2009. n. 12046, dello stesso Consiglio superiore della magistratura, per avere la Sezione disciplinare emesso un provvedimento non di sua competenza. Richiamata la garanzia costituzionale dell’inamovibilità dei magistrati, deduce il ricorrente che, nell’ipotesi in cui sia necessario adottare un trasferimento cautelare ai sensi del D.Lgs. 109 del 2006, art. 22, comma 1, ultimo periodo, la Sezione Disciplinare abbia soltanto il potere di indicare la sede o l’ufficio di destinazione, mentre la successiva adozione concreta del provvedimento di trasferimento, con indicazione della sede o dell’ufficio di destinazione, compete all’adunanza plenaria del Consiglio superiore della magistratura, previa proposta della Terza Commissione.

2. Il ricorso è inammissibile.

3. Deve innanzi tutto considerarsi – ai fini dell’impugnabilità dell’ordinanza della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura con cui è stato adottato il provvedimento cautelare del trasferimento d’ufficio – che il D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 24, prevede che l’incolpato – al pari del Ministro della giustizia e del Procuratore generale presso la Corte di cassazione possa proporre, contro i provvedimenti in materia di sospensione di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, artt. 21 e 22 e contro le sentenze della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, ricorso per cassazione, nei termini e con le forme previsti dal codice di procedura penale. Testualmente è prevista l’impugnabilità – quanto ai provvedimenti cautelari – solo della sospensione cautelare (obbligatoria ex art. 21 cit. o facoltativa ex art. 22 cit.); non è invece prevista per il trasferimento d’ufficio D.Lgs. n. 109 del 2006, ex art. 13, comma 2, nè per quello ex art. 22, comma 1. Di tale disposizione (art. 24 cit.) però occorre dare un’interpretazione costituzionalmente orientata.

Se da una parte questa Corte (Cass., sez. un., 11 dicembre 2007, n. 25815) ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale di tale previsione in riferimento all’art. 107 Cost., che, nel sancire il principio dell’inamovibilità dei magistrati, prevede che essi possano essere destinati ad altre sedi o funzioni con decisione del Consiglio Superiore della Magistratura, per i motivi e con le garanzie di difesa stabiliti dall’ordinamento giudiziario, d’altra parte però deve considerarsi che – ove prescritta – l’inoppugnabilità del trasferimento d’ufficio del magistrato in via cautelare verrebbe verosimilmente a collidere con tale parametro ridondando in un deficit delle “garanzie di difesa” che l’ordinamento giudiziario è chiamato ad approntare ex art. 107 Cost., comma 1, perchè i magistrati possano essere “dispensati” o “sospesi dal servizio” o “destinati ad altre sedi o funzioni”. Garanzia questa che non si esaurisce nella mera riserva di legge, specificamente prevista dall’art. 108 Cost., comma 1, ma implica un adeguato livello di tutela del diritto di difesa del magistrato.

Sicchè va ritenuta la ricorribilità per cassazione dell’ordinanza cautelare ex art. 22, comma 1, cit., in sintonia peraltro con le “forme” della disciplina del processo penale, richiamate dal D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 24, che prevedono (art. 311 c.p.p.) la ricorribilità per cassazione dei provvedimenti adottati in materia di misure cautelari personali (Cass., sez. un., 29 maggio 2009, n. 12717).

4. Il ricorso è però inammissibile sotto il profilo del difetto di tempestività.

Il ricorso per cassazione avverso i provvedimenti della Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della magistratura, secondo la disciplina introdotta dal D.Lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, art. 24, come modificato dalla L. n. 269 del 2006, art. 1, comma 3, applicabile ai procedimenti promossi dopo l’entrata in vigore del citato decreto (19 giugno 2006), va proposto “nei termini e con le forme previsti dal codice di procedura penale”.

Occorre quindi far riferimento all’art. 585 cod. proc. pen., che, con riguardo ai provvedimenti resi all’esito dell’udienza camerale, prevede come termine, a pena di decadenza, quello di quindici giorni (comma 1) con decorrenza dal giorno in cui è stata eseguita la notificazione o la comunicazione dell’avviso di deposito (comma 2):

così Cass., sez. un., 29 maggio 2009, n. 12717 e successivamente, in senso conforme, anche Cass., sez. un., 3 luglio 2009, n. 15597.

In particolare – come già osservato da queste Sezioni unite (sent.

n. 12717 del 2009, cit.) è vero che l’art. 311 c.p.p., comma 1, prevede che il ricorso per cassazione avverso i provvedimenti in materia di misure cautelari personali (artt. 309 e 310 c.p.p.) va proposto nel termine di dieci giorni, mentre, quanto al ricorso per cassazione avverso le decisioni in materia di misure cautelari reali l’art. 325 c.p.p., pur rinviando per il rito al medesimo art. 311 c.p.p., commi 3 e 4, non richiama il primo comma della stessa disposizione e quindi non opera il termine di dieci giorni. Ma, risolvendo un contrasto di giurisprudenza sorto in proposito, questa Corte (Cass. pen., sez. un., 20 aprile 1994 24 giugno 1994, n. 5) ha ritenuto il carattere speciale dell’art. 311 c.p.p., comma 1, a fronte di quello ordinario del termine di quindici giorni previsto in generale dall’art. 585 c.p.p., comma 1, lett. a), per le decisioni adottate in camera di consiglio ed ha affermato che, in mancanza di disposizione derogatoria, è questo il termine (di quindici giorni, appunto) per proporre ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 325 c.p.p., comma 1, nei confronti delle ordinanze emesse all’esito di appello o di riesame proposti avverso provvedimenti in materia di misure cautelari reali; termine che inizia a decorrere dal momento della comunicazione o notificazione dell’avviso di deposito dell’ordinanza, Conf. Cass. pen., sez. 1^, 5 giugno 1997 – 24 giugno 1997, n. 3962.

Ed allora anche per l’impugnativa della ordinanza di adozione (in camera di consiglio) del trasferimento cautelare del magistrato D.Lgs. n. 109 del 2006, ex art. 13, comma 2, e art. 22, comma 1, opera la prescrizione di carattere generale dell’art. 585 c.p.p., comma 1, lett. a), e non già quella derogatoria dell’art. 311 c.p.p.: il termine per il ricorso per cassazione e parimenti di quindici giorni decorrenti dalla comunicazione dell’ordinanza della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura.

Nella specie, va considerato che l’avviso di deposito dell’ordinanza della Sezione disciplinare n. 184 del 30 novembre 2010, depositata in data 16 dicembre 2010, è stato comunicato in pari data al ricorrente dott. D.B.G., come da annotazione per ricevuta dal medesimo sottoscritta in calce alla copia della comunicazione.

Inoltre dagli atti risulta che in data 30 dicembre 2010 al dott. D.B.G. è stato consegnato il plico contenente l’ordinanza suddetta ed analoga consegna è stata fatta al suo difensore dott. D.P. in data 18 gennaio 2011.

Pertanto il ricorso per cassazione, che risulta datato 20 febbraio 2011 e depositato in data 24 febbraio 2011 presso la segreteria del Consiglio superiore della magistratura e in data 7 marzo 2011 presso la cancelleria di questa Corte, è in ogni caso ampiamente tardivo perchè non rispettoso del suddetto termine di quindici giorni dalla data di comunicazione dell’ordinanza impugnata.

5. Nè il diletto di tempestività del ricorso potrebbe ritenersi emendato dal ricorso al T.a.r. per il Lazio che il dott. D. B. ha proposto nei confronti della stessa ordinanza della Sezione Disciplinare.

Ove anche fossero fatti salvi (L. 18 giugno 2009, n. 69, ex art. 59, comma 2) gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta al giudice sfornito di giurisdizione – e tale è nella specie, il T.a.r. per il Lazio come deciso da queste Sezioni Unite all’odierna udienza camerale pronunciandosi sul ricorso per regolamento di competenza proposto dell’Avvocatura Generale dello Stato per il Ministri) della Giustizia e del Consiglio superiore della magistratura (r.g.n. 8005/2011) ed in disparte la predicabilità, o no, in generale dell’operatività di tale salvezza nel rapporto tra un atto introduttivo di giudizio (il ricorso al T.a.r.) ed un atto di impugnazione (il ricorso per cassazione), c’è comunque, nella specie, che anche il ricorso al T.a.r.. notificato in data 8 febbraio 2011 è ampiamente tardivo rispetto al suddetto termine di quindici giorni decorrenti dalla comunicazione dell’ordinanza della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura sicchè in nessun caso tale salvezza di effetti potrebbe sussistere.

5. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile.

In mancanza di difese delle parti intimate non occorre provvedere sulle spese di questo giudizio di cassazione.

6. Deve poi considerarsi che l’art. 363 c.p.c., comma 2, prevede che, quando il ricorso proposto dalle parti è dichiarato inammissibile, questa Corte può non di meno pronunciarsi d’ufficio ove ritenga che la questione sia di particolare importanza.

Nella specie la questione posta dal ricorrente con il secondo motivo di ricorso appare di particolare importanza perchè innova un orientamento finora seguito dalla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura; la legittimità di questo arresto giurisprudenziale è contestata dal ricorrente con il secondo motivo di ricorso.

Ritengono queste sezioni unite che la novità della questione e l’opportunità di una rapida verifica della legittimità, o meno, del revirement operato dalla Sezione disciplinare, perchè afferente al regime di una misura cautelare (il trasferimento provvisorio d’ufficio ex art. 22, comma 1, cit.) che di per sè presenta carattere di urgenza, giustifichino il suo esame d’ufficio al fine dell’enunciazione del principio di diritto, come previsto dall’art. 363 c.p.c., comma 2.

7. Va premesso che la misura cautelare del trasferimento provvisorio d’ufficio, nel corso del procedimento disciplinare a carico del magistrato incolpato, è prevista in generale dal D.Lgs. 23 febbraio 2006 n. 109, art. 13, comma 2; fattispecie questa distinta sia da quella – contemplata dal comma 1 della medesima disposizione – del trasferimento d’ufficio, che si può accompagnare all’irrogazione di una sanzione disciplinare diversa – e quindi più grave – dell’ammonimento, quando, per la condotta tenuta, la permanenza del magistrato nella stessa sede o nello stesso ufficio appare in contrasto con il buon andamento dell’amministrazione della giustizia;

sia da quella del trasferimento per incompatibilità ambientale di cui al R.D.Lgs. 31 maggio 1946, n. 511, art. 2, che presuppone che il magistrato venga a trovarsi in uno dei previsti casi di incompatibilità o quando, per qualsiasi causa indipendente da sua colpa non possa, nella sede occupata, svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza e imparzialità.

Prevede l’art. 13, comma 2, cit. che nei casi di procedimento disciplinare per addebiti punibili con una sanzione diversa dall’ammonimento, su richiesta del Ministro della giustizia o del Procuratore generale presso la Corte di cassazione, ove sussistano gravi elementi di fondatezza dell’azione disciplinare e ricorrano motivi di particolare urgenza, la Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, in via cautelare e provvisoria, può disporre il trasferimento ad altra sede o la destinazione ad altre funzioni del magistrato incolpato. Pertanto deve ricorrere un triplice presupposto: occorre che sia in corso un procedimento disciplinare per un addebito di entità non minore, in quanto punito con una sanzione diversa – e quindi più grave – dall’ammonimento;

devono ricorrere gravi clementi di fondatezza in ordine all’addebito disciplinare per il quale si procede; inoltre devono sussistere motivi di particolare urgenza.

In parallelismo con tale disposizione di più ampia portata, l’art. 22, comma 1, prevede poi la fattispecie particolare del magistrato sottoposto a procedimento penale per delitto non colposo punibile, anche in via alternativa, con pena detentiva, ovvero incolpato sotto il profilo disciplinare di fatti rilevanti che, per la loro gravità, siano incompatibili con l’esercizio delle funzioni. In tale evenienza la disposizione citata contempla, come misura cautelare nelle more del procedimento disciplinare, la sospensione provvisoria dalle funzioni e dallo stipendio, e il collocamento fuori dal ruolo organico della magistratura. La L. 24 ottobre 2006, n. 269, art. 1, comma 3, lett. n), ha poi novellato tale disposizione aggiungendo una misura cautelare meno afflittiva per i casi di minore gravità, comunque riconducibili a quelli previsti, come presupposti di fatto della misura, dall’art. 22, comma 1; ha previsto il trasferimento provvisorio dell’incolpato – sempre a richiesta del Ministro della giustizia o del Procuratore generale – ad “altro ufficio” di un distretto limitrofo, ma diverso da quello indicato nell’art. 11 c.p.p.. trasferimento che la sezione disciplinare può disporre in luogo della sospensione provvisoria dalle funzioni e dallo stipendio (così come avvenuto nella specie).

8. Orbene, l’art. 22, comma 1, che costituisce la disposizione nella specie applicata dalla Sezione disciplinare nell’adottare il trasferimento provvisorio d’ufficio del magistrato incolpato, prevede che la misura cautelare sia disposta dalla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura; e specifica che il trasferimento è disposto – non solo ad “altra sede” (come invece prevede in generale l’art. 13, comma 2) – ma specificamente ad “altro ufficio” di un distretto limitrofo, ma diverso da quello indicato nell’art. 1 c.p.p..

E’ quindi proprio l’art. 22. comma 1, cit. a prevedere espressamente che sia la Sezione disciplinare ad individuare l'”ufficio” di destinazione, specificando che esso deve essere situato in un distretto limitrofo, con l’eccezione del distretto determinato ai sensi del l’art. 11 c.p.p., da intendersi in combinato disposto con l’art. 1 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale e dell’allegata tabella A. Il non equivoco dato testuale della disposizione non autorizza a ritenere che la misura cautelare, che ha natura giurisdizionale provenendo da un “giudice”, qual è la Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, debba arrestarsi al trasferimento provvisorio d’ufficio come misura di allontanamento del magistrato incolpato dall’ufficio in cui svolge le sue funzioni, ma senza la individuazione in concreto dell’ufficio di destinazione che invece sarebbe oggetto di una distinta delibera del Consiglio superiore della magistratura di natura provvedimentale e quindi amministrativa. La marcata urgenza di provvedere, insita nei presupposti particolarmente restrittivi ed eccezionali della misura (assoggettamento a procedimento penale per delitto non colposo punibile, anche in via alternativa, con pena detentiva, oppure incolpazione per fatti rilevanti sotto il profilo disciplinare che, per la loro gravità, siano incompatibili con l’esercizio delle funzioni), mal si concilierebbe con la scissione della cautela in una misura a carattere giurisdizionale pronunciata dalla Sezione disciplinare e, a completamento di questa, in un provvedimento del Consiglio superiore della magistratura a carattere amministrativo, peraltro con un duplice e diverso regime di impugnativa (il ricorso a queste sezioni unite in un caso, il ricorso al giudice amministrativo nell’altro).

La norma (art. 22, comma 1, cit.) ciò non prevede.

9. Nè può dubitarsi che tale disposizione, così intesa, sia rispettosa della garanzia di inamovibilità dei magistrati posta dall’art. 107 Cost., comma 1, che prevede, in particolare, che la destinazione ad altre sedi possa aversi solo a seguito di decisione del Consiglio superiore della magistratura, adottata per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario. Il legislatore, intatti, con norma primaria (nella specie, D.Lgs. n. 106 del 2006, art. 22, comma 1,) – e quindi nel rispetto della riserva di legge di cui all’art. 108 Cost., comma 1, – può regolamentare siffatta decisione assegnandola al Consiglio stesso, che ha competenza in materia disciplinare (art. 105 Cost.), nella sua composizione ridotta costituita dalla Sezione disciplinare nel rispetto delle garanzie giurisdizionali. In tal senso e la giurisprudenza costituzionale che ha affermato (C. cost. n. 100 del 1981) che “per quanto concerne la materia disciplinare riguardante i magistrati, il principio di legalità trova egualmente piena applicazione, oltre che come fondamentale esigenza dello Stato di diritto, come conseguenza necessaria del nuovo assetto dato alla magistratura dal legislatore costituente, del quale sono puntuali espressioni la garanzia di indipendenza (artt. 101 e 104 Cost.) e di inamovibilità, se non a seguito di deliberazione del Consiglio superiore della Magistratura per motivi previsti (art. 107 Cost.) dall’ordinamento giudiziario, le cui norme sono stabilite con legge (art. 108 Cost.)”. Legittimo e quindi l’esercizio delle attribuzioni disciplinari del Consiglio superiore della magistratura nella composizione più ristretta della Sezione disciplinare (C. cost. n. 12 del 1971 e n. 52 del 1998); in particolare C. cost. n. 270 del 2002 ha affermato che “la legge dunque, nel prevedere la Sezione disciplinare e nel regolarne la composizione ed il funzionamento (L. 24 marzo 1958, n. 195, artt. 4, 5 e 6 e successive modificazioni), non ha dato vita ad un organo autonomo dal Consiglio superiore della magistratura, nè ha frazionato il “potere” di cui il Consiglio è titolare ed espressione, ma si è limitata a disciplinarne l’organizzazione interna, ferma restando l’unicità del potere medesimo”; talchè la Sezione disciplinare è competente a “dichiarare definitivamente la volontà” del potere cui appartiene – vale a dire del Consiglio superiore – in quanto le sue determinazioni in materia disciplinare sono insuscettibili di qualsiasi revisione o avocazione da parte del plenum, e costituiscono piena e definitiva espressione della potestà disciplinare attribuita dalla Costituzione”.

Parimenti è stato riconosciuto il carattere giurisdizionale attribuito al procedimento davanti alla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura (C. cost. n. 497 del 2000 e n. 262 del 2003).

10. Nè la circolare n. 12046 dell’8 giugno 2009 del Consiglio superiore della magistratura, recante disposizioni in tema di tramutamenti e di assegnazione per conferimento di funzioni e richiamata dal ricorrente nel suo secondo motivo di ricorso, può, per la sua natura provvedimentale e non normativa, apportare deroga all’art. 22, comma 1, cit..

E’ vero che essa prevede, tra l’altro, che il trasferimento di ufficio a seguito provvedimento cautelare disciplinare debba essere “eseguito” senza indugio e, comunque, entro il termine di giorni trenta dal Consiglio Superiore della Magistratura. Ed inoltre detta regole procedimentali sia per la scelta della sede e dell’ufficio di destinazione “ove non indicate dalla sezione disciplinare”, sia per la garanzia del contraddittorio essendo prescritto che la Commissione, prima di proporre il trasferimento, è tenuta ad invitare l’interessato a fare, personalmente o per iscritto, le sue osservazioni o ad esprimere le sue preferenze in ordine alla sede o all’ufficio di destinazione.

Ma, da una parte tali garanzie del procedimento amministrativo per il magistrato incolpato valgono allorchè la misura cautelare del trasferimento provvisorio d’ufficio, adottata dalla Sezione disciplinare, sia in concreto abbisognevole del completamento costituito dall’individuazione specifica dell’ufficio di destinazione; ciò che è possibile nella fattispecie del D.Lgs. n. 106 del 2009, art. 13, comma 2, cit., che prevede come misura cautelare di carattere generale il trasferimento ad “altra sede” ed è prefigurato nella stessa cit. circolare come ipotesi possibile, ma non esclusiva, nella misura in cui si prevede il provvedimento (amministrativo) di determinazione della sede e dell’ufficio di destinazione, solo “ove non indicaci dalla sezione disciplinare”.

D’altra parte, nella fattispecie particolare dell’art. 22, comma 1, ultimo periodo, cit., che prevede come misura cautelare di carattere speciale il trasferimento provvisorio ad “altro ufficio di un distretto limitrofo” e che consente – come sopra argomentato – alla Sezione disciplinare di individuare direttamente ed in concreto l’ufficio di destinazione, la garanzia del contraddittorio è ancora più ampia che nel procedimento amministrativo perchè è quella che si estrinseca nel giudizio innanzi alla Sezione disciplinare nel contraddittorio delle parti. Il art. 22 cit., comma 2, infatti prescrive che, ove nei confronti del magistrati) incolpato venga chiesta la misura cautelare di cui al primo comma della stessa disposizione, che appunto prevede (anche) il trasferimento provvisorio, la Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura convochi il magistrato con un preavviso di almeno tre giorni e provvede solo dopo aver sentito l’interessato, che può farsi assistere da altro magistrato o da un avvocato ovvero dopo aver constatato la sua mancata presentazione.

Deve poi aggiungersi che, in quanto provvedimento cautelare a carattere giurisdizionale, il trasferimento provvisorio d’ufficio ex art. 22, comma 1, cit. deve essere assistito da adeguata motivazione anche quanto alla determinazione in concreto dell’ufficio di destinazione provvisoria ed è censurabile con ricorso per cassazione ai sensi del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 24 “nei termini e con le forme previsti dal codice di procedura penale” e quindi, trattandosi di misura cautelare che può dirsi di natura personale, è censurabile anche per vizio di motivazione (arg. ex art. 311 c.p.p., essendo la limitazione al solo vizio di violazione di legge eccezionalmente prevista soltanto per le misura cautelari reali ex art. 325 c.p.p.).

11. In conclusione, per tutto quanto finora argomentato, deve essere enunciato il seguente principio di diritto ai sensi dell’art. 363 c.p.c., comma 3: ” Rientra ne i poteri della Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura, che dispone il trasferimento provvisorio d’ufficio del magistrato incolpato ad altro ufficio di distretto limitrofo ai sensi del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 22, di indicare la sede e l’ufficio di destinazione.”.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, dichiara inammissibile il ricorso e, pronunciando d’ufficio ai sensi dell’art. 363 c.p.c., enuncia il seguente principio di diritto: “Rientra nei poteri della sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura, che dispone il trasferimento provvisorio d’ufficio del magistrato incolpato ad altro ufficio di distretto limitrofo ai sensi del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 22, di indicare la sede e l’ufficio di destinazione”.

Nulla sulle spese di questo giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 5 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 26 settembre 2011