Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19558 del 18/09/2020

Cassazione civile sez. II, 18/09/2020, (ud. 27/01/2020, dep. 18/09/2020), n.19558

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Presidente –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – Consigliere –

Dott. DE MARZO Giuseppe – Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 29458/2017 proposto da:

G.G., + ALTRI OMESSI, elettivamente domiciliati in ROMA,

PIAZZA DI SPAGNA, 15, presso lo studio dell’avvocato ANDREA ZOPPINI,

che li rappresenta e difende;

– ricorrenti –

contro

COMMISSIONE NAZIONALE SOCIETA’ BORSA, elettivamente domiciliata in

ROMA, V. MARTINI GIOVANNI BATTISTA 3, presso lo studio dell’avvocato

SALVATORE PROVIDENTI, che la rappresenta e difende unitamente agli

avvocati PAOLO PALMISANO, ANNUNZIATA PALOMBELLA;

– controricorrenti –

e contro

PROC. GEN. REPUBBL. PRESSO CORTE APPELLO DI TRENTO SEZ. DIST.TA DI

BOLZANO, PROCURA GENERALE PRESSO LA CORTE DI CASSAZIONE;

– intimati –

avverso il decreto n. cron. 467/2017 della CORTE D’APPELLO di TRENTO

SEZ. DIST. di BOLZANO, depositata il 10/07/2017;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

27/01/2020 dal Consigliere Dott. LUCA VARRONE;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MISTRI Corrado, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

uditi gli avvocati PIERLUIGI MILITE e PAOLO PALMISANO.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Consob, ai sensi dell’art. 190 TUF, applicava agli amministratori ai sindaci e ai direttori della Cassa di Risparmio di Bolzano S.p.A. le sanzioni pecuniarie per la violazione dell’art. 21, comma 1, lett. d), TUF per non aver predisposto nel periodo dal 1 gennaio 2013 al 26 novembre 2014 adeguati presidii procedurali volti a garantire la correttezza della prestazione dei servizi di investimento così da consentire il realizzarsi di condotte irregolari riguardanti le modalità di profilatura dei prodotti, dei clienti e gli ulteriori presidii di valutazione e di adeguatezza.

2. Avverso il suddetto provvedimento sanzionatorio adottato con Delib. 22 gennaio 2016, n. 19497, i ricorrenti proponevano opposizione.

3. La Corte d’Appello di Trento, sezione distaccata di Bolzano, rigettava l’opposizione. In particolare, la Corte adita riteneva infondata la tesi sostenuta dagli opponenti secondo la quale le loro condotte, anche se risalenti al periodo dal 1 gennaio 2013 al 26 novembre 2014, erano soggette alla disciplina stabilita dagli artt. 190 e 190 bis TUF come novellato dal D.Lgs. n. 72 del 2015, quale lex mitior.

Infatti, ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 1, comma 2, agli autori delle violazioni punite con sanzioni amministrative doveva essere applicata la norma sanzionatoria vigente al momento del fatto senza che assumessero rilevanza le eventuali successive modifiche della disciplina, anche se più favorevoli al trasgressore. Tale interpretazione non si poneva in contrasto con l’art. 117 della costituzione, norma interposta rispetto agli artt. 6 e 7 CEDU, nè con l’art. 3 Cost.. Infatti, le sanzioni amministrative in oggetto, secondo la Corte d’Appello, non avevano natura sostanzialmente penale, in quanto non equiparabili quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle erogate dalla Consob ai sensi dell’art. 187 ter TUF, come già affermato dalla giurisprudenza di legittimità.

3.1 Quanto al motivo di opposizione avente ad oggetto la incompetenza della Consob a sanzionare le condotte contestate dovendosi invece riconoscere l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ai sensi dell’art. 27 codice del consumo, la Corte d’Appello rilevava che gli opponenti non avevano specificato a quale tipo di sleale prassi commerciali dovevano essere ricondotte le trasgressioni contestate.

Peraltro, nella specie non assumeva rilevanza neanche la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui competente all’applicazione delle sanzioni in caso di violazione di obblighi stabiliti da una disciplina di settore e costituenti anche illeciti anticoncorrenziali è l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Nella specie, infatti, la condotta sanzionata con il provvedimento opposto non si riferiva al rapporto tra professionista e consumatore, trattandosi piuttosto di condotte proprie dei singoli esponenti aziendali che avevano disatteso il dovere inerente la carica da loro rivestita di presidiare la corretta organizzazione e gestione del servizio di investimento. La violazione degli specifici obblighi stabiliti dalla disciplina di settore non integrava anche il più grave illecito anticoncorrenziale, sanzionabile dall’autorità garante della concorrenza del mercato. Ciò sia perchè l’assorbimento dell’illecito di settore nel più grave illecito anticoncorrenziale presuppone che si tratti di una condotta del professionista afferente al suo rapporto con il consumatore, laddove nella fattispecie era, invece, contestata una condotta propria degli esponenti aziendali che non si era tradotta in un pregiudizio all’istituto di credito, alla sua clientela o al mercato dei valori immobiliari, sia perchè non era corretto presumere che le violazioni commesse dagli esponenti aziendali si traducessero in una pratica commerciale scorretta del professionista nel rapporto con il consumatore.

Dunque, non essendo ravvisabile nelle condotte sanzionate gli estremi di un illecito anticoncorrenziale, non era possibile affermare l’assorbimento dell’illecito di settore contestato agli esponenti aziendali in quello anticoncorrenziale.

3.2 Venendo al merito della contestazione svolta nei confronti degli incolpati la Corte d’Appello evidenziava che dall’attività di accertamento svolta dalla Consob si ricavava che le modalità di profilatura in relazione ai titoli di propria emissione era risultata diversa rispetto a quella adottata per valutare i prodotti finanziari di altri soggetti emittenti. La Banca, ai fini della valutazione del livello di complessità e di rischiosità dei propri titoli, aveva impiegato un sistema di monitoraggio statico consistito nell’effettuare una valutazione una tantum dei singoli prodotti finanziari emessi. Invece, con riguardo al parametro della rischiosità, i titoli degli altri emittenti erano monitorati dinamicamente, così da coglierne nel tempo ogni variazione. Tale criterio statico era del tutto inidoneo ad indicare i mutamenti di rischiosità dei titoli emessi. La valutazione nel tempo del parametro aveva una grande importanza tenuto conto delle prospettive negative di rating della stessa emittente espresse dall’agenzia Moody’s già nel maggio del 2012.

Un secondo profilo atteneva alla ridefinizione del profilo del cliente investitore in coincidenza con l’emissione di propri prodotti finanziari. Dall’attività ispettiva della Consob era emerso che i clienti della Banca in numerose occasioni venivano declassificati proprio nelle giornate immediatamente precedenti le operazioni di investimento, così da rendere la sottoscrizione adeguata rispetto al profilo dell’investitore. Tali riprofilature non erano poste in essere nell’imminenza di investimenti su titoli emessi da terzi.

La stessa funzione di compliance della banca aveva segnalato a titolo esemplificativo che per un cliente erano state eseguite ben 22 profilature nell’arco di una settimana. La Banca, dunque, non si era dotata di procedure idonee a definire i limiti ritenuti fisiologici della riprofilatura strumentale di clienti e di assicurarne il rispetto.

Inoltre, le operazioni di investimento su titoli propri erano fatte sottoscrivere ai clienti della Banca facendo figurare che fossero stati loro stessi ad esigerli. Secondo gli opponenti si era trattato di casi sporadici imputabili al negligente operato di singoli operatori mentre la Corte d’Appello rilevava la completa assenza di presidii volti a segnalare e ad impedire simili prassi elusive ancorchè poste in essere da personale dipendente. I servizi di investimento della Banca, dunque, non erano organizzati in modo tale da garantirne la corretta erogazione e di ciò dovevano rispondere gli opponenti.

3.4 In primo luogo, la Corte d’Appello confermava la sanzione in ordine agli illeciti contestati in capo al direttore generale della banca ( S.P.L.) al responsabile della direzione prodotti e Private banking ( K.S.) e al caposervizio prodotti di investimento ( V.P.) che per la loro posizione in senso alla Banca, per le deleghe ricevute e per le funzioni svolte erano i principali responsabili delle violazioni commesse e, per questi motivi, si giustificava una sanzione più elevata rispetto a quella irrogata agli altri esponenti aziendali.

3.5 Quanto alla posizione dei membri del consiglio di amministrazione ( P.N. + ALTRI OMESSI) la Corte d’Appello richiamava il dovere e l’obbligo di agire in modo informato di cui all’art. 2381 c.c., sussistente a carico dei membri, anche non delegati, del consiglio di amministrazione ancora più stringente in materia di società bancarie. Dunque, non poteva avere alcun effetto esimente la circostanza dedotta dai membri del consiglio di amministrazione di aver delegato il servizio di investimento ai dirigenti della banca. Tale delega gestoria non aveva fatto venir meno il loro obbligo di agire informato e, inoltre, la delega era stata conferita al di fuori del consiglio e non aveva avuto nè poteva avere l’effetto di spogliare l’organo amministrativo delle sue funzioni istituzionali tra le quali rientrava sicuramente quella di approvare i processi relativi alla prestazione dei servizi bancari e di verificarne periodicamente l’adeguatezza. Neanche potevano aver rilievo i generici incarichi conferiti alla dirigenza per provvedere a rimuovere le disfunzioni del servizio di investimento non essendo indicata alcuna misura specifica. Il trattamento sanzionatorio doveva pertanto ritenersi pienamente giustificato anche per l’inerzia serbata malgrado le segnalazioni provenienti dalla funzione di controllo di conformità interna alla banca.

3.6 Infine, la Corte d’Appello prendeva in considerazione la posizione dei sindaci ( Gl.Pe., N.A.M., M.H.) richiamando la giurisprudenza di legittimità circa il potere dovere di controllo riconducibile a ciascuno dei componenti del collegio sindacale. Questi, in caso di accertate carenze delle procedure aziendali predisposte per la prestazione del servizio di negoziazione, sono sanzionabili a titolo di concorso omissivo quaod functionem, gravando su di essi: l’obbligo di vigilanza in funzione della salvaguardia degli interessi degli azionisti nei confronti di atti di abuso di gestione da parte degli amministratori; il controllo del corretto operato della banca secondo i parametri procedimentali dettati dalla normativa regolamentare Consob a garanzia degli investitori e l’obbligo di denuncia immediata alla banca delle violazioni in tema di intermediazione mobiliare.

La vigilanza del collegio sindacale, dunque, doveva estendersi alle procedure predisposte dall’organo gestorio per l’erogazione dei servizi bancari, dovendosi concludere che i sindaci dovevano rispondere delle medesime violazioni consumate dai dirigente e dagli amministratori della banca nell’organizzazione e nella gestione dei servizi di investimento.

4. P.N., + ALTRI OMESSI, hanno proposto ricorso per cassazione avverso il suddetto provvedimento della Corte d’Appello di Trento sezione distaccata di Bolzano sulla base di cinque motivi di ricorso.

5. La Commissione Nazionale per la Società e la Borsa ha resistito con controricorso.

6. I ricorrenti, con memoria depositata in prossimità dell’udienza, hanno insistito nella richiesta di accoglimento del ricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e segg. e D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 27, comma 1 bis.

I ricorrenti ritengono erronea la decisione della Corte d’Appello di rigetto della loro eccezione di incompetenza della Consob a emanare il provvedimento sanzionatorio in quanto, trattandosi di una pratica commerciale scorretta come definita dal codice del consumo, il procedimento sanzionatorio rientrava nella competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

La contestazione di non aver presidiato la corretta organizzazione e gestione del servizio di investimento, infatti, poteva avere ripercussioni negative sui consumatori ossia i soggetti fruitori dei medesimi servizi prestati dalla Banca. Dunque, sarebbe erronea l’affermazione della Corte d’Appello circa il fatto che la condotta sanzionata con il provvedimento opposto non si riferiva al rapporto tra professionista e consumatore. A nulla rilevava che non vi erano stati danni per la clientela della Banca o turbative di mercato, non essendo necessario il verificarsi di danni arrecati alla clientela.

I ricorrenti richiamano l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2016, secondo la quale la competenza ad irrogare la sanzione per la pratica commerciale aggressive è sempre individuabile in capo all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ciò anche quando la condotta non rientra direttamente nella competenza della suddetta autorità ma realizza comunque una pratica concorrenziale vietata, dovendosi in tal caso configurare una progressione illecita descrivibile come ipotesi di assorbimento o consunzione, atteso che la condotta illecita diviene elemento costitutivo del più grave illecito anticoncorrenziale.

1.2 Il primo motivo è infondato.

I ricorrenti sostengono, contra se, che la loro condotta integri il più grave illecito rappresentato dall’aver posto in essere pratiche commerciali scorrette, ai sensi del D.Lgs. n. 206 del 2005, artt. 20, 24, 25 e art. 26, lett. f), di competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ai sensi del combinato disposto del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 19, comma 3 e art. 27, comma 1 bis, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato nell’adunanza plenaria del 09 febbraio 2016, con le pronunce n. 3 e 4.

Il D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 27, comma 1 bis (aggiunto dal D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, art. 1, comma 6, lett. a)), prevede testualmente che “Anche nei settori regolati, ai sensi dell’art. 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente. Resta ferma la competenza delle Autorità di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolazione che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta. Le Autorità possono disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze”.

La relazione illustrativa allo schema del citato D.Lgs. n. 21 del 2014, evidenzia che la norma di modifica del codice del consumo con la quale si attribuisce in via esclusiva all’Antitrust, acquisito il parere dell’Autorità di settore, la competenza a intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, ha l’obiettivo di superare la procedura d’infrazione n. 20132069 avviata dalla Commissione Europea con lettera di costituzione in mora del 18 ottobre 2013.

Ciò premesso, deve rilevarsi che l’elaborazione interpretativa del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 27, comma 1 bis, non si è arrestata dopo le pronunce nn. 3 e 4 del 09 febbraio 2016 dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato citate dal ricorrente. Infatti, la VI sez. del Consiglio di Stato ha ritenuto di proporre innanzi alla Corte di giustizia UE, ex art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), una serie articolata di quesiti di interpretazione pregiudiziale della dir. 29/2005/CE, al fine di poterne apprezzare la compatibilità con le norme di attuazione italiane e, in particolare, con il D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 27, citato comma 1 bis.

Per quanto di interesse in questa sede i quesiti interpretativi formulati dal Consiglio di Stato tendevano a chiarire in via generale: Se il principio di specialità sancito dall’art. 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE dovesse essere inteso quale principio regolatore dei rapporti tra ordinamenti (ordinamento generale e ordinamenti di settore), oppure dei rapporti tra norme (norme generali e norme speciali), oppure, ancora, dei rapporti tra Autorità preposte alla regolazione e vigilanza dei rispettivi settori; Se la nozione di “contrasto” di cui all’art. 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE potesse ritenersi integrata solo in caso di radicale antinomia tra le disposizioni della normativa sulle pratiche commerciali scorrette e le altre norme di derivazione Europea che disciplinano specifici aspetti settoriali delle pratiche commerciali, oppure se potesse farsi riferimento in presenza di una disciplina difforme dalla normativa sulle pratiche commerciali scorrette in relazione alle specificità del settore, alle regole sul concorso di norme (Normenkollision) in relazione ad una stessa fattispecie concreta. Se la nozione di norme (dell’Unione) di cui all’art. 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE avesse riguardo alle sole disposizioni contenute nei regolamenti e nelle direttive Europee, nonchè alle norme di diretta trasposizione delle stesse, ovvero se includesse anche le disposizioni legislative e regolamentari attuative di principi di diritto (dell’Unione). Se il principio di specialità, sancito al considerando 10 e all’art. 3, paragrafo 4, della direttiva 2005/29/CE, e gli artt. 20 e 21 della direttiva 2002/22/CE e 3 e 4 della direttiva 2002/21/CE si contrapponessero ad una interpretazione delle corrispondenti norme di trasposizione nazionale per cui al verificarsi, in un settore regolamentato, contenente una disciplina “consumeristica” settoriale con attribuzione di poteri regolatori e sanzionatori all’Autorità del settore, di una condotta riconducibile alla nozione di “pratica aggressiva”, ai sensi degli artt. 8 e 9 della direttiva 2005/29/CE, o “in ogni caso aggressiva” ai sensi dell’Allegato I della direttiva 2005/29/CE, dovesse sempre trovare applicazione la normativa generale sulle pratiche scorrette, e ciò anche in presenza di una normativa settoriale, adottata a tutela dei consumatori e fondata su previsioni di diritto dell’Unione, che regolasse in modo compiuto le medesime “pratiche aggressive” e “in ogni caso aggressive” o, comunque, le medesime “pratiche scorrette””.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza 13 settembre 2018, cause riunite C-54/17 e C55/17 ha chiarito che: “l’art. 3, paragrafo 4, della direttiva 2005/29 dispone che, in caso di conflitto tra le disposizioni di tale direttiva e altre norme dell’Unione che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, queste altre norme prevalgono e si applicano a tali aspetti specifici. Tale direttiva trova quindi applicazione, come confermato dal suo considerando 10, soltanto qualora non esistano specifiche norme del diritto dell’Unione che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali (v., in particolare, sentenza del 16 luglio 2015, Abcur, C-544/13 e C-545/13, EU:C:2015:481, punto 79)”. Secondo la Corte Europea tale disposizione disciplina espressamente i casi di contrasto tra norme dell’Unione e non tra norme nazionali e, per quanto riguarda la nozione di “contrasto”, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 124 e 126 delle sue conclusioni, essa denota un rapporto tra le disposizioni cui si riferisce che va oltre la mera difformità o la semplice differenza, mostrando una divergenza che non può essere superata mediante una formula inclusiva che permetta la coesistenza di entrambe le realtà, senza che sia necessario snaturarle. Pertanto, un contrasto come quello contemplato dall’art. 3, paragrafo 4, della direttiva 2005/29 sussiste unicamente quando disposizioni estranee a quest’ultima, disciplinanti aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, impongono ai professionisti, senza alcun margine di manovra, obblighi incompatibili con quelli stabiliti dalla direttiva 2005/29″.

Ciò premesso, con riferimento alla disciplina applicabile al caso di specie, risulta evidente che non vi è stata alcuna violazione del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 27, comma 1 bis. Infatti, la suddetta norma, della cui compatibilità con l’art. 3, paragrafo 4, della direttiva 2005/29 è lecito dubitare, è destinata a regolare il caso in cui, nei settori regolati, ai sensi dell’art. 19, comma 3, siano contestate condotte di professionisti (da intendersi nell’accezione del codice del consumo), che integrino una pratica commerciale scorretta. Affinchè operi la suddetta disposizione, pertanto, è necessario che vi sia una sovrapposizione tra le due normative secondo quanto chiarito della Corte di giustizia secondo cui la disciplina a tutela del consumatore e quella degli altri settori regolamentati è in “contrasto” solo quando vi sia un rapporto tra le disposizioni cui si riferisce che va oltre la mera difformità o la semplice differenza, mostrando una divergenza che non può essere superata mediante una formula inclusiva che permetta la coesistenza di entrambe le realtà, senza che sia necessario snaturarle.

La disciplina prevista dal TUF, in particolare, dall’art. 21, comma 1, lett. d), la cui violazione è oggetto della contestazione ai ricorrenti, e quella del codice del consumo di cui agli artt. 20 e segg., non sono in contrasto nel senso ora indicato, pur essendo entrambe derivanti dall’attuazione di direttive dell’Unione Europea.

L’art. 21, comma 1, lett. d) del TUF, infatti, obbliga i soggetti abilitati, nello svolgimento dell’attività di prestazione dei servizi e delle attività di investimento, a predisporre risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività al fine di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati.

Ciò che è contestato ai ricorrenti è l’aver violato il dovere di diligenza connesso alla carica da loro ricoperta, omettendo di predisporre regole di organizzazione interna alla banca che assicurassero il corretto svolgimento dei servizi e l’adempimento degli obblighi nei confronti dei clienti e la tutela dell’integrità del mercato.

Il D.Lgs. n. 58 del 1998 all’art. 1, comma 5, prevede che la vigilanza sulle attività ivi disciplinate (tra le quali quelle di cui all’art. 21 del medesimo decreto) ha per scopo la trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la sana e prudente gestione dei soggetti abilitati, avendo riguardo alla tutela degli investitori e alla stabilità, alla competitività e al buon funzionamento del sistema finanziario. Il successivo comma 2 della medesima norma dispone che la Banca d’Italia è competente per quanto riguarda il contenimento del rischio e la stabilità patrimoniale e, infine, il comma 3 stabilisce che “la CONSOB è competente per quanto riguarda la trasparenza e la correttezza dei comportamenti”.

Nel caso di specie, nell’ambito di distribuzione delle suddette competenze tra la CONSOB e la Banca d’Italia, l’attività di vigilanza è da ricondurre alle carenze delle procedure aziendali, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività, in relazione alle operazioni di investimento. In altri termini, nel caso di specie, l’attività di vigilanza della Consob è stata esercitata per verificare la corretta organizzazione della Banca nell’espletamento delle prestazioni relative al servizio di investimento.

Ne consegue che, come esattamente rilevato dalla Corte d’Appello, la condotta sanzionata con il provvedimento opposto non si riferisce direttamente al rapporto tra professionista e consumatore, concretizzandosi piuttosto nell’omissione di obblighi e doveri, che si collocano a monte del suddetto rapporto, attenendo alle modalità organizzative della banca e che hanno la diversa finalità di presidiare la corretta organizzazione e gestione del servizio di investimento a tutela non solo del cliente ma anche della trasparenza e correttezza dell’operato della banca e dell’integrità del mercato.

Le contestazioni in esame, pertanto, avendo ad oggetto fatti e comportamenti incidenti sul momento organizzativo, come in concreto attualizzato nelle scelte di procedure fondate su disposizioni interne finalizzate a disciplinare l’ordinata e corretta prestazione dei servizi, rientrano pienamente nell’ambito di competenza della CONSOB. Peraltro, non essendovi alcuna sovrapposizione e tantomeno, incompatibilità, nel senso indicato dalla Corte di Giustizia nella pronuncia sopra citata, tra la disciplina in esame (art. 21, comma 1,

lett. d e art. 190 TUF) e quella che regola il rapporto professionista/consumatore e che investe il rapporto contrattuale, il rapporto tra le diverse previsioni sanzionatorie resta regolato in base ai tradizionali canoni del concorso tra norme e del rapporto di specialità tra le stesse, cui segue la competenza della relativa autorità di regolazione, controllo e vigilanza in relazione alle violazioni accertate.

Non può pertanto che ribadirsi la competenza della Consob in relazione agli illeciti contestati, non attenendo la contestazione a “condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta”, ai sensi del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 27, comma 1 bis.

2. Il secondo motivo di ricorso è così rubricato: omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti: sulle iniziative adottate per superare le criticità emerse nelle procedure volte a garantire la correttezza della prestazione dei servizi di investimento.

Secondo i ricorrenti, la Corte d’Appello avrebbe omesso di esaminare le circostanze allegate nell’ambito del giudizio di opposizione al fine di dimostrare l’avvenuta adozione per iniziativa dei ricorrenti di molteplici misure volte a superare le difficoltà segnalate dal direttore generale delle relative strutture. A tal proposito sono richiamate le iniziative poste in essere tanto dal consiglio di amministrazione quanto dal collegio sindacale. Il primo nella riunione del 28 maggio 2013 aveva domandato alla direzione dirigenti dei servizi competenti di sottoporre al consiglio proposte risolutive sulla base di apposito esame e valutazione e nella seduta del 22 ottobre 2013 aveva deliberato, su proposta del direttore generale, di sviluppare e apportare aggiustamenti ai sistemi preposti alla classificazione e valutazione delle azioni, aveva, poi, condiviso il piano di sviluppo per il rafforzamento delle procedure interne, in conformità con la disciplina MIFID.

Anche il collegio sindacale si era tempestivamente attivato per risolvere nell’ambito delle proprie funzioni le criticità riscontrate, partecipando alle riunioni del comitato di controllo. In particolare, nella seduta del 4 settembre 2013, erano state affrontate le questioni concernente le comunicazioni ricevute dalla Consob e i rilievi contenuti nella relazione di compliance in materia di servizi di investimento e dal verbale della riunione risultava che il collegio sindacale aveva espresso il convincimento in merito alla necessità di implementare il sistema e rendere più incisiva l’azione della funzione di compliance e di revisione interna, prospettando l’incontro con il direttore generale per sollecitare quest’ultima a provvedere all’adozione di misure idonee a garantire la conformità dell’attività di gestione con le procedure organizzative. L’incontro si era svolto il 22 ottobre 2013, il direttore generale aveva formulato proposte di modifiche e miglioramento esaminate dal consiglio di amministrazione che aveva stabilito come obiettivo il ribilanciamento dei portatori di clienti per assicurare una maggiore diversificazione degli strumenti finanziari collocati.

Tali attività costituivano specifiche misure poste in essere dagli amministratori e dai sindaci per far fronte alle carenze riscontrate in materia di gestione servizi di investimento come peraltro preso in esame dalla Consob al fine di ritenerle inadeguate.

Secondo i ricorrenti, su tali fatti la Corte d’Appello non si sarebbe pronunciata, omettendo del tutto di esaminarli, limitandosi ad affermare che le parti non avevano indicato alcuna misura specifica disposta per rimediare alle carenze procedurali.

2.1 Il secondo motivo è infondato.

Il ricorrente con il motivo in esame, pur censurando formalmente l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, chiede in realtà un’inammissibile rivalutazione del giudizio operato dalla Corte di merito circa la sussistenza dei fatti accertati. Sul punto non può che richiamarsi la motivazione della Corte d’Appello che ha ritenuto con giudizio di fatto non sindacabile in questa sede la sussistenza di tutti gli illeciti contestati, evidenziando che non assumeva alcun rilievo la delega della gestione del servizio di investimento ai dirigenti della Banca, del pari non assumevano alcun rilievo i generici incarichi conferiti alla dirigenza per provvedere a rimuovere le disfunzioni del servizio di investimento, mancando peraltro l’indicazione di specifiche misure. Tale inerzia si era protratta nonostante le segnalazioni provenienti dalla funzione di controllo di conformità, interna alla banca.

D’altra parte, sono gli stessi ricorrenti ad affermare di aver adottato alcune iniziative per far fronte alle carenze riscontrate in materia di gestione servizi di investimento, così riconoscendo che le suddette carene si erano verificate.

La Corte d’Appello, in linea con la giurisprudenza di questa Corte, ha richiamato il dovere e l’obbligo di agire in modo informato di cui all’art. 2381 c.c., sussistente a carico dei membri, anche non delegati, del consiglio di amministrazione, obbligo ancora più stringente in materia di società bancarie, evidenziando che la delega dell’organizzazione del servizio di investimento ai dirigenti della banca non poteva comportare il venir meno del loro obbligo di agire informato. Peraltro, la delega era stata conferita al di fuori del consiglio e non aveva avuto nè poteva avere l’effetto di spogliare l’organo amministrativo delle sue funzioni istituzionali tra le quali rientrava sicuramente quella di approvare i processi relativi alla prestazione dei servizi bancari e di verificarne periodicamente l’adeguatezza.

Inoltre, non assumevano alcuna rilevanza i generici incarichi conferiti alla dirigenza per provvedere a rimuovere le disfunzioni del servizio di investimento non essendo indicata alcuna misura specifica.

Risulta evidente, pertanto, che non vi è stato alcun omesso esame di fatti rilevanti per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, e che le attività poste in essere, tanto dal Consiglio di amministrazione, quanto dal collegio sindacale, sono state ritenute del tutto insufficienti rispetto alla necessità che la Banca si dotasse di adeguati presidii procedurali volti a garantire la correttezza della prestazione dei servizi di investimento, anche al fine di impedire il realizzarsi di condotte irregolari.

3. Il terzo motivo di ricorso è così rubricato: nullità del decreto per omessa pronuncia su un motivo di opposizione volto a far rilevare l’insussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito ascritto in capo ai ricorrenti.

Secondo i ricorrenti la Corte d’Appello avrebbe omesso di esaminare il motivo di opposizione relativo alla mancanza di colpa, quale requisito indispensabile per la punibilità delle condotte censurate.

3.1 Il terzo motivo di ricorso è infondato.

La pronuncia della Corte d’Appello di Trento, sezione distaccata di Bolzano, è conforme all’orientamento di questa Corte secondo il quale: “in tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, il D.Lgs. n. 58 del 1998, individua una serie di fattispecie a carattere ordinatorio, destinate a salvaguardare procedure e funzioni ed incentrate su mere condotte considerate doverose, sicchè il giudizio di colpevolezza è ancorato a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico, con limitazione dell’indagine sull’elemento oggettivo dell’illecito all’accertamento della “suitas” della condotta inosservante, per cui, una volta integrata e provata dall’autorità amministrativa la fattispecie tipica dell’illecito, grava sul trasgressore, in virtù della presunzione di colpa posta dalla L. n. 689 del 1981, art. 3, l’onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza (ex plurimis Sez. 2 Sent. n. 9546 del 2018; Sez. 2, Sentenza n. 1529 del 2018, Sez. 1, Sent. n. 4114 del 2016).

La Corte d’Appello ha ricostruito con motivazione ampia e analitica le condotte illecite poste in essere in violazione di precisi obblighi imposti dalla normativa secondaria e, come si è visto in riferimento al secondo motivo, ha esaminato anche tutti gli elementi forniti dai ricorrenti al fine di dimostrare l’insussistenza della condotta omissiva contestai: – e, la mancanza dell’elemento soggettivo della colpa, chiarendo le ragioni per le quali le giustificazioni rappresentate dai ricorrenti per escludere la loro responsabilità non potevano ritenersi idonee a tal fine.

Risulta evidente, pertanto, che con riferimento alla sussistenza dell’elemento soggettivo della colpevolezza, non vi è stata alcuna omessa pronuncia sullo specifico motivo di opposizione, come, invece, lamentato dai ricorrenti con il motivo in esame.

4. Il quarto motivo di ricorso è così rubricato: nullità del decreto per omessa pronuncia sul motivo di opposizione relativo alla revisione della sanzione concretamente applicata dalla Consob nei confronti dei ricorrenti.

La Corte d’Appello avrebbe omesso di pronunciarsi in relazione al motivo di opposizione con il quale i ricorrenti avevano eccepito che, ai sensi degli artt. 194 quater e 194 sexies del TUF, come introdotto dal D.Lgs. n. 72 del 2015, quando le condotte sono connotate da scarsa offensiva e pericolosità è sufficiente applicare nei confronti della società e degli enti una sanzione consistente nell’ordine di eliminare le infrazioni, indicando le misure da adottare, ciò anche quando non vi sia pregiudizio per la tutela degli investitori e per la trasparenza del mercato del controllo societario. Alla luce di tale disposizione normativa la sanzione dovrebbe essere rivista nella sua quantificazione.

Nella specie infatti non vi era stata alcun pregiudizio degli investitori e i vertici aziendali avevano provveduto a porre rimedio alle infrazioni contestate mediante ripetuti interventi realizzati a tutela della clientela.

In relazione a tale motivo la Corte d’Appello non si era in alcun modo pronunciata nonostante le suddette norme dovessero trovare applicazione anche in virtù del principio di applicazione retroattiva della normativa più favorevole.

5. Il quinto motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione dell’art. 3 Cost. e art. 2 c.p., per mancata applicazione del principio del favor rei, questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, per contrasto con l’art. 3 Cost., art. 25 Cost., comma 2, art. 117 Cost., comma 1 e artt. 6 e 7 CEDU.

Secondo i ricorrenti la Corte d’Appello avrebbe violato il principio dell’applicazione retroattiva della legge penale più favorevole, essendo evidente, infatti, che la sanzione applicata dalla Consob debba qualificarsi come penale ai sensi dell’art. 7 CEDU e, quindi, che ad essa debbano necessariamente applicarsi le garanzie proprie del sistema penale, compreso il suddetto principio di retroattività della legge sopravvenuta più favorevole.

La sanzione applicata nel caso di specie i ricorrenti infatti ha come massimo edittale la somma di Euro 250.000 ed è suscettibile di ledere l’immagine, l’onorabilità il prestigio degli esponenti essendo anche soggetta ai sensi dell’art. 195 bis tuf, a pubblicazione sul sito Internet della Consob.

In base alle norme sovranaziona dunque dovrebbe applicarsi l’attuale disposto dell’art. 190 del testo unico tuf il quale prevede che per le violazioni dell’art. 21 tuf si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da Euro 30.000 fino al 10% del fatturato mentre nelle soli ipotesi contemplate dal cielo art. 190 bis residua la responsabilità in capo alle persone fisiche.

Qualora la corte dovesse ritenere inapplicabile il principio della retroattività favorevole alla sanzione amministrativa erogato dalla Consob i ricorrenti sollevano questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, per violazione dell’art. 3 Cost., art. 25 Cost., comma 2, art. 117 Cost., comma 1 e artt. 6 e 7 della CEDU. In sostanza i ricorrenti ripropongono la questione di illegittimità costituzionale della norma per violazione del principio di retroattività della legge più favorevole d’applicarsi anche in materia di sanzioni amministrative.

5.1 Il quarto e quinto motivo di ricorso, che stante la loro evidente connessione possono essere esaminati congiuntamente, sono infondati.

Il D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, stabilisce che: “Le modifiche apportate alla parte V del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, si applicano alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d’Italia secondo le rispettive competenze ai sensi del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 196-bis. Alle violazioni commesse prima della data di entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d’Italia continuano ad applicarsi le norme della parte V del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, vigenti prima della data di entrata in vigore del presente D.Lgs.”.

In base alla sopra riportata disciplina transitoria, pertanto, alle violazioni commesse prima dell’entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Banca d’Italia (avvenuta in data 3 maggio 2016) continua ad applicarsi la precedente disciplina del TUB, e, dunque, non possono trovare applicazione gli artt. 194 quater e 194 sexies del TUF, introdotti dal medesimo D.Lgs. n. 72 del 2015.

Il quarto motivo di ricorso, pertanto, non può essere accolto in base alla normativa vigente e la censura proposta presuppone necessariamente una questione di costituzionalità del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, come prospettato con il quinto motivo.

La questione di costituzionalità del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 6, comma 2, è manifestamente infondata.

La Corte costituzionale, con sentenza 20 febbraio-21 marzo 2019, n. 63, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 6, comma 2, nella parte in cui esclude l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate dal comma 3 del medesimo articolo alle sanzioni amministrative previste per l’illecito disciplinato dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187-bis e in via consequenziale, ai sensi della L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 27, l’illegittimità costituzionale dello stesso comma 2, nella parte in cui esclude l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate dal comma 3 alle sanzioni amministrative previste per l’illecito di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-ter.

La pronuncia ora citata della Corte Costituzionale, si fonda sul presupposto dell’accertata natura sostanzialmente penale delle stesse, in applicazione dei c.d. “Engel criteria” elaborati dalla Corte dei diritti dell’uomo.

Secondo l’orientamento consolidato di questa Corte, invece,: ” Le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla CONSOB ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 190 (cd. TUF) non sono equiparabili, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle inflitte ai sensi dell’art. 187-ter del TUF per manipolazione del mercato, sicchè non hanno la natura sostanzialmente penale che appartiene a queste ultime” (ex plurimis Sez. 2, Sent. n. 8855 del 2017, Sez. 1, Sent. n. 13433 del 2016).

Una volta esclusa la natura sostanzialmente penale delle sanzioni in oggetto, viene meno la censura di violazione dell’art. 49 del CDFUE dell’art. 7 CEDU e dell’art. 3 Cost. del D.Lgs. n. 72 del 2015, citato art. 6, comma 2.

L’art. 6, comma 2, citato, infatti fa applicazione del principio del tempus regit actum che opera nel campo delle sanzioni amministrative. L’indirizzo tradizionale della giurisprudenza di legittimità, infatti, afferma che in tema di sanzioni amministrative, i principi di legalità, irretroattività e di divieto di applicazione analogica di cui alla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1, comportano l’assoggettamento della condotta illecita alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore più favorevole, sia che si tratti di illeciti amministrativi derivanti da depenalizzazione, sia che essi debbano considerarsi tali ab origine, senza che possano trovare applicazione analogica, attesa la differenza qualitativa delle situazioni considerate, gli opposti principi di cui all’art. 2 c.p., commi 2 e 3, i quali, recando deroga alla regola generale dell’irretroattività della legge, possono, al di fuori della materia penale, trovare applicazione solo nei limiti in cui siano espressamente previsti dal legislatore (ex plurimis Sez. 2, Sent. n. 24850 del 2019, Sez. 6-2, Ord. n. 29411 del 2011).

A tal proposito deve richiamarsi la sentenza della Corte Costituzionale n. 193 del 2016 che ha ritenuto il suddetto principio, consacrato nella L. n. 689 del 1981, art. 1, non in contrasto con l’art. 3 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 7 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, corrispondente sostanzialmente all’art. 49 CDFUE.

Con tale ultima pronuncia, infatti, il giudice delle leggi ha ribadito in relazione al parametro di cui all’art. 117 Cost., comma 1, che la giurisprudenza della Corte Europea, nell’affermare il principio della retroattività del trattamento sanzionatorio più mite, non ha mai avuto ad oggetto il sistema delle sanzioni amministrative complessivamente considerato, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie, ed in particolare quelle che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche “punitive” alla luce dell’ordinamento convenzionale.

La Corte Costituzionale ha altresì precisato che non si rinviene nel quadro delle garanzie apprestato dalla CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo, l’affermazione di un vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli Stati aderenti, del principio della retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative.

Inoltre, sempre nella citata pronuncia, con riferimento all’art. 3 Cost., la Corte Costituzionale ha richiamato la propria giurisprudenza secondo la quale in materia di sanzioni amministrative non è dato rinvenire un vincolo costituzionale nel senso dell’applicazione in ogni caso della legge successiva più favorevole, rientrando nella discrezionalità del legislatore – nel rispetto del limite della ragionevolezza – modulare le proprie determinazioni secondo criteri di maggiore o minore rigore in base alle materie oggetto di disciplina (ordinanze n. 245 del 2003, n. 501 e n. 140 del 2002).

Si legge nella sentenza n. 193 del 2016 che la scelta legislativa dell’applicabilità della lex mitior limitatamente ad alcuni settori dell’ordinamento non può ritenersi in sè irragionevole. A questo riguardo, va rilevato che la qualificazione degli illeciti, in particolare di quelli sanzionati in via amministrativa, in quanto espressione della discrezionalità legislativa si riflette sulla natura “contingente” e storicamente connotata dei relativi precetti. Essa giustifica, quindi, sul piano sistematico, la pretesa di potenziare l’effetto preventivo della comminatoria, eliminando per il trasgressore ogni aspettativa di evitare la sanzione grazie a possibili mutamenti legislativi.

Il limitato riconoscimento della retroattività in mitius, circoscritto ad alcuni settori dell’ordinamento, risponde, quindi, a scelte di politica legislativa in ordine all’efficacia dissuasiva della sanzione, modulate in funzione della natura degli interessi tutelati.

Tali scelte costituiscono espressione della discrezionalità del legislatore nel configurare il trattamento sanzionatorio per gli illeciti amministrativi e risultano quindi sindacabili dalla Corte Costituzionale solo laddove esse trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio, come avviene a fronte di sperequazioni sanzionatorie tra fattispecie omogenee non sorrette da alcuna ragionevole giustificazione.

Sulla base delle esposte considerazioni, pertanto, la questione di costituzionalità del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, è manifestamente infondata non potendosi ravvisare alcun contrasto della norma con alcun parametro costituzionale o parametro interposti.

5. Il ricorso è rigettato.

6. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

7. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente principale di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in Euro 2000 più Euro 200 per esborsi;

ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte dei ricorrenti principali di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 27 gennaio 2020.

Depositato in Cancelleria il 18 settembre 2020

 

 

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