Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19518 del 23/07/2018


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Civile Sent. Sez. L Num. 19518 Anno 2018
Presidente: NOBILE VITTORIO
Relatore: MAROTTA CATERINA

SENTENZA

sul ricorso 617-2017 proposto da:
MANTARRO SALVATORE, elettivamente domiciliato in ROMA,
VIA QUIRINO MAJORANA, 9, presso lo studio dell’avvocato
ALESSANDRO FAZZARI, rappresentato e difeso
dall’avvocato AURORA NOTARIANNI, giusta delega in atti;
– ricorrente 2018
1470

contro

R.F.I. – RETE FERROVIARIA ITALIANA S.P.A, (già FERROVIE
DELLO STATO SOCIETA’ DI TRASPORTI E SERVIZI PER AZIONI)
C.F. 0155570581, in persona del legale rappresentante
pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

Data pubblicazione: 23/07/2018

L.G. FARAVELLI 22, presso lo studio dell’avvocato
ARTURO MARESCA, che la rappresenta e difende unitamente
all’avvocato ROSA PINO, giusta delega in atti;

controricorrente

avverso la sentenza n. 668/2016 della CORTE D’APPELLO

udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 05/04/2018 dal Consigliere Dott. CATERINA
MAROTTA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. RITA SANLORENZO che ha concluso per il
rigetto del ricorso;
udito l’Avvocato AURORA FRANCESCA NOTARIANNI;
udito l’Avvocato ARTURO MARESCA.

di MESSINA, depositata il 10/05/2016 R.G.N. 1760/2012;

R.G. 617/2017

FATTI DI CAUSA
1.1. Il Tribunale di Messina, in accoglimento del ricorso proposto da
Salvatore Mantarro nei confronti di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.,
dichiarava l’illegittimità del primo dei contratti di arruolamento stipulati tra
le parti dal 2000 al 2006, la sussistenza tra le stesse di un rapporto di
lavoro a tempo indeterminato dal 24.8.2000, con riammissione in servizio

risarcitoria quantificata ex art. 32 legge n. 183/2010.
1.2. La Corte di appello di Messina, decidendo sull’impugnazione

proposta da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in riforma della decisione
del Tribunale della stessa sede, respingeva la domanda del lavoratore.
Evidenziava innanzitutto la Corte territoriale che la questione
devoluta fosse quella dell’idoneità della formula utilizzata da Rete
Ferroviaria a configurare un valido rapporto a tempo determinato e
richiamava, per escludere la genericità delle indicazioni contenute negli
stessi (stipulati con la formula per ‘max 78 giorni’ sulla rotta Messina
Villa S.G. e viceversa e Messina Reggio Cal. e viceversa’) le sentenze
della Corte di Giustizia n. 362 del 3/7/2014 e di questa Corte nn. 5960-61-62-64-148-205/2015.
Riteneva, quanto al reiterato e abusivo ricorso al contratto di
lavoro a tempo determinato, che, nella specie non sussistessero i
presupposti per una frode alla legge ciò in ragione dell’esiguità del
numero dei contratti stipulati tra le parti (appena sei in un arco
temporale di sei anni), del lasso di tempo intercorso tra un contratto e
l’altro (mai minore di tre mesi), del numero dei tragitti giornalieri
effettuati (da ritenersi contenuto rispetto alla frequenza dei tragitti
dell’anno).
Escludeva, inoltre, l’applicabilità ai contratti in questione della
disposizione di cui all’art. 19 del c.c.n.l. del settore ferroviario del 16
aprile 2003 ritenendo che la stessa si applicasse solo alle ipotesi di cui
alle lett. da a) a d) non ricorrenti nella fattispecie.

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del Mantarro e condanna della società al pagamento di una indennità

R.G. 617/2017

2. Avverso tale sentenza Salvatore Mantarro propone ricorso per
cassazione affidato a tre motivi.
3. Rete Ferroviaria S.p.A. resiste con controricorso.
4. Entrambe le parti hanno depositato memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. I motivi possono essere così sintetizzati.

applicazione degli artt. 332, co. 1, n. 4 e 341 cod. nav. nonché degli artt.
1336 e 1370 cod. civ. e della clausola 5, co. 1, lett. b) della direttiva
70/99/CE, ai sensi dell’art. 360, n. 3, cod. proc. civ., per avere i giudici
territoriali deciso la questione sulla nullità del termine in violazione delle
norme del codice della navigazione che prevedono il favor per il contratto a
tempo indeterminato ed individuano i requisiti della durata e per aver
errOato nel ritenere la clausola di durata massima della singola convenzione
in mancanza della durata massima totale dei contratti a termine successivi e
del numerio massimo di rinnovi e, quindi, in mancanza di una misura idonea
a prevenire gli abusi.
Il ricorrente critica, poi, l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia
e dalla Corte di Cassazione su tale tematica sostenendo che, a differenza di
quanto statuito in precedenza, requisito necessario ed indefettibile del
contratto a tempo determinato non era la data di scadenza ma la durata
certa, predeterminata, attraverso un elemento esterno ed indipendente
dalla volontà dei contraenti.
3. Con il secondo motivo il ricorrente si duole della violazione e falsa
applicazione degli artt. 326 e 332, co. 1, n. 4, cod. nav., la violazione della
direttiva 70/99/CE, della clausola 5, co. 2 lett. b) dell’accordo quadro sul
lavoro a tempo determinato e della sentenza della CGUE 3.7.2014 C – 362 13 (Fiamingo punto 72) nonché dell’art. 1344 cod. civ., in relazione all’art.
360, n. 3, cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale deciso la questione
di diritto sui contratti successivi in violazione del principio di favor per il
lavoro a tempo indeterminato desumibile dagli artt. 332, co. 1, n. 4 e 326
cod. nav. e in violazione dei principi della direttiva 70/99/CE espressi anche
dalla Corte di Giustizia sulle misure per prevenire gli abusi e, in particolare,

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2. Con il primo motivo il ricorrente denunzia la violazione e falsa

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sulla durata massima dei contratti; infine, per avere deciso senza accertare
né presumere la frode oggettiva alla legge ai sensi dell’art. 1344 cod. civ.
secondo il principio espresso dalla Corte di cassazione.
4.

Con il terzo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa

applicazione degli artt. 115, 116, 437, co. 2, cod. proc. civ. e 111 Cost., in
relazione all’art. 360, n. 3 e n. 5, cod. proc. civ., per avere errato i giudici di

ritualmente prodotti ed indispensabili per la decisione sulla frode alla legge
intesa in modo oggettivo e alla valutazione in concreto, secondo le
indicazioni espresse dalle Alte Corti (CGUE 3.7.2014 e Cass. n. 59/2015), in
violazione delle norme sul giusto processo ed omettendo appunto l’esame di
un fatto decisivo per il giudizio e ritualmente prodotto.
5. Il primo ed il secondo motivo di ricorso, i quali nella sostanza
investono, sotto vari profili, la decisione impugnata nella parte in cui è stata
esclusa l’esistenza di una condotta fraudolenta da parte di Rete ferroviaria
S.p.A. con riguardo alla reiterata conclusione di contratti a termine, non
meritano accoglimento.
6.

Ai fini di una migliore comprensione del contesto normativo

nell’ambito del quale deve essere verificato l’intento elusivo da parte della
società datrice delle regole dettate in tema di apposizione del termine al
contratto di arruolamento, appare utile tracciare i lineamenti essenziali della
disciplina dettata in proposito dal codice della navigazione ed in particolare
delle disposizioni che regolano la stipulazione di contratti di arruolamento a
termine, a viaggio e a tempo indeterminato.
Va in primo luogo rammentato che l’art. 325 cod. nav. dispone in via
generale che il contratto di arruolamento può essere stipulato per un dato
viaggio o per più viaggi (lett. a), a tempo determinato (lett. b), a tempo
indeterminato (lett. c). Precisa poi che per viaggio si intende il complesso
delle traversate fra porto di imbarco e quello di ultima destinazione, oltre
all’eventuale traversata in zavorra per raggiungere nuovamente il porto di
imbarco.
L’art. 326 cod. nav., poi, stabilisce che il contratto a tempo determinato
e quello per più viaggi “non possono essere stipulati per una durata

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seconde cure nel non avere esaminato i contratti e i documenti successivi

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superiore ad un anno” e che “se sono stipulati per una durata superiore, si
considerano a tempo indeterminato” (1° comma). Anche il rapporto con il
quale “in forza di più contratti a viaggio, o di più contratti a tempo
determinato, ovvero di più contratti dell’uno e dell’altro tipo” l’arruolato
presti ininterrottamente servizio alle dipendenze dello stesso armatore per
un tempo superiore ad un anno è regolato dalle norme sull’arruolamento a

precisa inoltre che si deve considerare ininterrotta la prestazione del
servizio “quando fra la cessazione di un contratto e la stipulazione del
contratto successivo intercorre un periodo non superiore ai sessanta giorni.”
L’art. 374 cod. nav. al primo comma prevede poi che una serie di
disposizioni e tra queste quelle contenute nell’art. 325 cod. nav. non sono
derogabili né dal contratto individuale di arruolamento né da norme
collettive e al secondo comma dispone che, in sede collettiva, è possibile
derogare al disposto dell’art. 326 cod. nav.. Al contratto individuale invece è
consentita solo una deroga in termini più favorevoli all’arruolato. A norma
dell’art. 374 cod. nav. ultimo comma è, comunque, preclusa alle norme
collettive la possibilità di aumentare il termine di durata del contratto e
diminuire l’intervallo tra un contratto e l’altro. Il contratto di arruolamento
deve poi enunciare “il viaggio o i viaggi da compiere e il giorno in cui
l’arruolato deve assumere servizio, se l’arruolamento è a viaggio; la
decorrenza e la durata del contratto, se l’arruolamento è a tempo
determinato; la decorrenza del contratto, se l’arruolamento è a tempo
indeterminato” (cfr. art. 332, co. 1, n. 4, cod. nav.). Se dal contratto o
dall’annotazione sul ruolo di equipaggio o sulla licenza l’arruolamento non
risulta stipulato a viaggio o a tempo determinato, esso è regolato dalle
norme concernenti il contratto a tempo indeterminato.
7. All’art. 332, co. 1, n. 4 cod. nav. si prevede che, in caso di
arruolamento a tempo determinato, debba essere indicata la decorrenza e
la durata del rapporto, ma non anche l’esatta data di scadenza del contratto
stesso. Conseguentemente, si è ritenuto che l’indicazione di una durata con
la formula “max 78 giorni” non violi la norma del codice della navigazione
citata atteso che il lavoratore non è, perciò solo, posto nella condizione di

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tempo indeterminato (2° comma). La disposizione citata al terzo comma

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non potere regolare il proprio futuro lavorativo e considerato altresì che
neppure è ravvisabile un contrasto con l’accordo quadro, sul lavoro a tempo
determinato recepito dalla direttiva 1999/70/CE ed, in particolare, con la
clausola 2, punto 1 e con la clausola 3, punto 1 (cfr., tra le altre, Cass. 8
gennaio 2015, n. 59; Cass. 4 marzo 2015, n. 4348).
La previsione di una durata del contratto con l’indicazione di un termine

stata ritenuta compatibile con la citata direttiva (ed in tal senso è anche la
sentenza del 3 luglio 2014 della CGUE, capo 2). Gli artt. 325, 326 e 332
cod. nav. non prevedono che debba essere esplicitata una causale specifica
nel contratto di arruolamento a tempo determinato e l’applicabilità anche al
lavoro nautico dell’accordo quadro allegato alla citata direttiva 1999/70/CE
(sancita dalla più volte ricordata sentenza del 3 luglio 2014 della CGUE) non
implica tuttavia di per sé l’applicabilità della normativa nazionale in tema di
contratti a temine – il d.lgs. n. 368 del 2001 – che a tale direttiva ha dato
esecuzione.
8.

Invero, a partire dalle sentenze del Giudice delle leggi innanzi

menzionate, è stato affermato che la disciplina del lavoro nautico costituisce
un subsistenna incentrato sul principio di specialità di cui all’art. 1 cod. nav.,
che regola le fonti del diritto della navigazione. In tale settore l’operatività
del diritto comune presuppone, salvo che sia diversamente disposto, la
mancanza di norme poste in via diretta o ricavabili per analogia dalla
disciplina speciale (v. art. 1 cpv. cod. nav.).
9. In definitiva l’operatività del diritto comune presuppone, salvo che sia
diversamente disposto, la mancanza di norme poste in via diretta o
ricavabili per analogia dalla disciplina speciale (v. art. 1 cpv. cod. nav.). Ne
consegue che laddove, al contrario, il codice della navigazione preveda
un’apposita disciplina del lavoro a tempo determinato e dei suoi limiti, non
sussistono spazi residui di applicazione del d.lgs. n. 368 del 2001.
10. Esclusa da questa Corte l’applicazione, per le anzidette ragioni, del
d.lgs. n. 368 del 2001 (cfr., in termini, Cass. 8 gennaio 2015, n. 59 e 4
marzo 2015, n. 4348) tuttavia la previsione di una presunzione legale di
natura indeterminata del rapporto, nel caso in cui fra la cessazione di un

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finale certo nell’an (massimo 78 giorni), ma incerto in ordine al quando è

R.G. 617/2017

contratto e la stipulazione del contratto successivo intercorra un periodo
non superiore ai sessanta giorni (ai sensi dell’art. 326 cod. nav., u.c.) è
stata ritenuta, in via generale e astratta, una misura adeguata e idonea a
prevenire abusi nel susseguirsi di contratti o rapporti di lavoro a tempo
determinato. La necessità, poi, di un intervallo di tempo superiore ai
sessanta giorni fra un’assunzione a termine e quella successiva è stata

di aggirare quanto previsto dalla citata fonte comunitaria. Interruzioni
superiori ai 60 giorni non consentirebbero infatti al datore di lavoro una
valida programmazione dell’attività e disincentiverebbero la frantumazione
dell’unico reale rapporto di lavoro a tempo indeterminato in plurimi
apparenti rapporti a termine.
11. Ciò non toglie che, pur ammessa, in linea di principio, la legittimità
del termine apposto a contratti di arruolamento con la causale sopra
ricordata e ribadita l’idoneità della disciplina dettata dal codice della
navigazione a prevenire abusi, tuttavia non si può escludere che, in
concreto, attraverso ripetute assunzioni a tempo determinato, sia possibile
porre in essere una condotta che integri una frode alla legge sanzionabile ai
sensi dell’art. 1344 cod. civ..
Va qui ribadito infatti che l’art. 1 cpv. cod. nav. non osta all’applicazione
del generale principio civilistico previsto dall’art. 1344 cod. civ. (non
esistendo nel codice della navigazione norme che diversamente regolino il
fenomeno della frode alla legge). Sebbene, infatti, l’art. 326 ultimo comma
cod. nav. preveda che la prestazione del servizio debba essere considerata
ininterrotta, quando fra la cessazione di un contratto e la stipulazione del
contratto successivo intercorra un periodo non superiore ai sessanta giorni,
ciò non comporta, al contrario, che, di per sé, la circostanza che i contratti
separati da intervalli superiori ai sessanta giorni siano sempre e comunque
legittimi e che non si debba indagare circa l’esistenza di un eventuale
intento fraudolento che riveli un abuso dello strumento pur astrattamente
legittimo.
12. Ciò detto, all’accertamento dell’utilizzazione abusiva del contratto a
tempo determinato si può addivenire attraverso una ricostruzione degli

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ritenuta, in linea di massima, idonea ad ostacolare una preordinata volontà

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elementi allegati nel processo che, congiuntamente valutati, convergano nel
far ritenere provato un intento fraudolento del datore di lavoro il quale
ripetutamente si sia avvalso di prestazioni di lavoro a termine.
13. Si tratta di una indagine demandata al giudice di merito il quale
dovrà desumere, con procedimento logico deduttivo, da elementi quali il
numero dei contratti di lavoro a tempo determinato stipulati, l’arco

fattuale che emerga dagli atti, l’uso deviato e fraudolento del contratto a
termine (per una accurata ricostruzione del procedimento di accertamento
della prova attraverso presunzioni si veda Cass. 13 maggio 2014, n. 5787).
La ricostruzione effettuata dal giudice di merito è censurabile in cassazione
sotto il profilo del vizio di motivazione, nei limiti dettati dall’art. 360, co. 1,
n. 5 cod. proc. civ. nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie,
ovvero per violazione delle regole dettate dagli artt. 2727 e 2729 cod. civ..
14. La Corte di Appello di Messina ha proceduto ad un apprezzamento
complessivo dei fatti acquisiti al processo in base alle direttive impartite dai
principi di cui sopra. Ha dunque espresso il convincimento che, in sostanza,
non sussistessero, nella fattispecie concreta, elementi riguardanti il concreto
dinamismo dei rapporti, capaci di supportare la tesi del carattere
fraudolento delle plurime relazioni negoziali, non ravvisando quel quid pluris
rappresentato da circostanze di fatto o comportamenti oggettivamente o
soggettivamente idonei a rappresentare il quadro, anche solo indiziario, di
una macchinazione funzionale alla frode.
15.

Orbene occorre ribadire come sia compito istituzionalmente

demandato al giudice del merito selezionare gli elementi certi da cui
“risalire” al fatto ignorato (art. 2727 cod. civ.) che presentino una positività
parziale o anche solo potenziale di efficacia probatoria e l’apprezzamento
circa l’idoneità degli elementi presuntivi a consentire illazioni che ne
discendano secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit è sottratto al
controllo di legittimità (Cass. 10 novembre 2003, n. 16831; Cass. 5
dicembre 2011, n. 26022; Cass. 16 maggio 2017, n. 12002).
16. Chi poi censura il risultato del ragionamento presuntivo non può
limitarsi a prospettare, così come fatto nella specie da parte ricorrente,

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temporale complessivo in cui si sono succeduti e di ogni altra circostanza

R.G. 617/2017

l’ipotesi di un convincimento diverso da quello espresso dal giudice del
merito, ma deve far emergere, nel vigore del novellato art. 360, co. 1, n. 5,
cod. proc. civ., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di
discussione tra le parti, così come rigorosamente interpretato da Cass.
SS.UU. nn. 8053 e 8054 del 2014.
17. Invero, trattandosi di una decisione che è frutto di selezione e

dell’abusivo ricorso al contratto a termine, la parte ricorrente, per ottenere
la cassazione della sentenza impugnata, non può semplicemente sostenere
una diversa combinazione dei dati fattuali ovvero un diverso peso specifico
di ciascuno di essi, con una censura generica e meramente contrappositiva
rispetto al giudizio operato nel grado pregresso. Infatti, per postulato
indiscutibile, non è conferito alla Corte di cassazione il potere di riesaminare
il merito dell’intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, ma solo
quello di controllare, sul piano della coerenza logico-formale e della
correttezza giuridica, l’esame e la valutazione fatta dal giudice del merito,
mentre trascende i limiti di tale controllo la mera denuncia di difformità
rispetto alle attese ed alle deduzioni della parte ricorrente sul valore e sul
significato dal giudice attribuiti agli elementi delibati, risolvendosi,
altrimenti, il motivo di ricorso in una inammissibile istanza di revisione delle
valutazioni e del convincimento di quest’ultimo, tesa all’ottenimento di una
nuova pronuncia sul fatto, certamente estranea alla natura ed ai fini del
giudizio di cassazione (v., tra le tante, Cass., Sez. U, 25 ottobre 2013, n.
24148).
18. In definitiva rileva il Collegio che il ricorrente, con i motivi scrutinati,
nel denunciare un’applicazione elusiva dell’art. 326 cod. nav. da parte del
datore di lavoro, lungi dall’individuare un mancato esame di un fatto
realmente decisivo – nel senso che ove fosse stato preso in considerazione
avrebbe condotto ad un diverso esito della lite con prognosi di certezza e
non di mera possibilità – sottopone invece alla Corte una serie di censure
che, pur prospettate come violazione delle disposizioni che disciplinano i
contratti di arruolamento anche attraverso un uso distorto e fraudolento
dello strumento astrattamente legittimo, nella sostanza propongono un

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valutazione di una pluralità di elementi asseritamente sintomatici

R.G. 617/2017

diverso e più favorevole apprezzamento dei fatti, anche con riguardo ai
documenti prodotti in sede di rinvio, che si risolve in una richiesta di nuovo
inammissibile esame non consentito in sede di legittimità.
19. Non sfugge a questa Corte l’eventualità (come già si è avuto modo
di affermare: v. Cass. 12 dicembre 2017, n. 29781, con la giurisprudenza
ivi citata) che l’arrestarsi sulla soglia del giudizio di merito possa fare sì che

compete il relativo giudizio.
20. Tuttavia è noto che l’oggetto del sindacato di questa Corte non è (o
non immediatamente) il rapporto sostanziale intorno al quale le parti
litigano, bensì unicamente la sentenza di merito che su quel rapporto ha
deciso, di cui occorre verificare la legittimità negli stretti limiti delle critiche
vincolate dall’art. 360 cod. proc. civ., così come prospettate dalla parte
ricorrente: ne deriva che contigue vicende possono dare luogo a diversi esiti
processuali in Cassazione perché sono differenti sia le fattispecie concrete
che hanno dato origine alla causa, sia gli sviluppi processuali del giudizio,
sia le motivazioni delle sentenze impugnate, sia i motivi di gravame posti a
fondamento del ricorso per cassazione, sia, infine, le molteplici combinazioni
tra siffatti elementi.
21. Si tratta di esiti non altrimenti evitabili, determinati dalla peculiare
natura del controllo di legittimità, ancor più da quando il legislatore ha
inequivocabilmente orientato il giudizio di cassazione nel senso della
preminenza della funzione nomofilattica, anche riducendo progressivamente
gli spazi di ingerenza sulla ricostruzione dei fatti e sul loro apprezzamento.
22. Il terzo motivo è infondato.
23. In primo luogo va osservato che il vizio ex art. 360, n. 5, cod. proc.
civ. è insussistente perché la problematica della documentazione prodotta
successivamente (libretto di navigazione e contratti a termine) è stata
valutata dalla Corte di merito e, pertanto, non si verte in una ipotesi tecnica
di omesso esame di un fatto decisivo, come previsto invece dalla nuova
formulazione della citata disposizione applicabile ratione temporis.
24. In secondo luogo, deve evidenziarsi che la Corte territoriale ha
considerato tali documenti privi di rilievo ai fini della decisione, in quanto

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analoghe vicende fattuali vengano diversamente valutate dai giudicanti cui

R.G. 617/2017

non era ravvisabile dai dati in essi contenuti una maggiore frequenza di
imbarco negli anni di riferimento e perché l’intento fraudolento doveva
essere accertato con riferimento alla stipula dei contratti oggetto di censura
nel giudizio e non al riguardo di contratti successivi che esulavano dalla
cognizione del processo de quo. E’ opportuno, a tal uopo, precisare che le
prove nuove, che possono essere acquisite in appello, ovvero quelle oggetto

cod. proc. civ.) devono pur sempre essere relative a fatti allegati e non
possono mai determinare un ampliamento del

thema decidendum

in

relazione al quale va collegato il successivo thema probandum (cfr. Cass. 26
maggio 2010, n. 12856; Cass. 6 ottobre 2016, n. 20055). Nel caso in
esame, il periodo temporale, in relazione al quale era stato dedotto
l’asserito intento fraudolento, era stato ben determinato per cui
correttamente, dai giudici di seconde cure, l’indagine è stata limitata, con
riguardo ai fatti e alle relative prove, unicamente a quel particolare
segmento storico.
25. In terzo ed ultimo luogo, va sottolineato che la violazione o falsa
applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. non può porsi per una
erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito,
ma rispettivamente solo allorché si alleghi che quest’ultimo abbia posto a
base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte di ufficio
al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo
prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come
facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di
prova soggetti, invece, a valutazione (Cass. 27 dicembre 2016, n. 27000;
Cass. 19 giugno 2014, n. 13960): ipotesi, queste, non ravvisabili nel caso in
esame.
26. Possono essere esaminate da ultimo le istanze di rinvio pregiudiziale

ex art. 267, co. 3, del Trattato per il funzionamento della Unione Europea,
proposte dalla difesa del lavoratore.
27.

A tal proposito, giova premettere che l’obbligo per il giudice

nazionale di ultima istanza di rimettere la causa alla Corte di Giustizia
dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 citato (già art. 234 del Trattato

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dei poteri di ufficio del giudice (artt. 421, co. 2, cod. proc. civ. e art. 437

R.G. 617/2017

che istituisce la Comunità Europea), viene meno quando non sussista la
necessità di una pronuncia pregiudiziale sulla normativa comunitaria, in
quanto la questione sollevata sia materialmente identica ad altra, già
sottoposta alla Corte in analoga fattispecie, ovvero quando sul problema
giuridico esaminato si sia formata una consolidata giurisprudenza di detta
Corte (cfr., tra molte, Cass. 26 marzo 2012, n. 4776); similmente, il rinvio

presuppone che la questione interpretativa controversa abbia rilevanza in
relazione al thema decidendum sottoposto all’esame del giudice nazionale e
alle norme interne che lo disciplinano (cfr. Cass., Sez. U., 2 aprile 2007, n.
8095).
28. Invero è noto (v. Cass., Sez. U, 10 settembre 2013, n. 20701) che
il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia non costituisce un rimedio
giuridico esperibile automaticamente a semplice richiesta delle parti,
spettando solo al giudice stabilirne la necessità: infatti, esso ha la funzione
di verificare la legittimità di una legge nazionale rispetto al diritto
dell’Unione Europea e se la normativa interna sia pienamente rispettosa dei
diritti

fondamentali

della

persona,

quali

risultanti

dall’evoluzione

giurisprudenziale della Corte di Strasburgo e recepiti dal Trattato sull’Unione
Europea; sicché il giudice, effettuato tale riscontro, non è obbligato a
disporre il rinvio solo perché proveniente da istanza di parte (tra le altre, v.
Cass. 24 marzo 2014, n. 6862; Cass. 21 giugno 2011, n. 13603).
29.

D’altro canto è incontrastato l’enunciato, più volte ribadito da

questa Corte a Sezioni unite, secondo cui la Corte di Giustizia Europea,
nell’esercizio del potere di interpretazione di cui all’art. 234 del Trattato
istitutivo della Comunità economica europea, non opera come giudice del
caso concreto, bensì come interprete di disposizioni ritenute rilevanti ai fini
del decidere da parte del giudice nazionale, in capo al quale permane in via
esclusiva la funzione giurisdizionale (da ultimo Cass. Sez. Un. 18.12.2017,
n. 30301; in precedenza: Cass. Sez. Un., nn. 16886/2013, 2403/14,
2242/15, 23460/15, 23461/15, 10501/16 e 14043/16).
30.

Pertanto, il giudice nazionale di ultima istanza non è soggetto

all’obbligo di rimettere alla Corte di giustizia delle Comunità europee la

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pregiudiziale, quantunque obbligatorio per i giudici di ultima istanza,

R.G. 617/2017

questione di interpretazione di una norma comunitaria quando non la
ritenga rilevante ai fini della decisione o quando ritenga di essere in
presenza di un “acte claire” che, in ragione dell’esistenza di precedenti
pronunce della Corte ovvero dell’evidenza dell’interpretazione, rende inutile
(o non obbligato) il rinvio pregiudiziale (tra le altre: Cass., Sez. Un.,
24.5.2007, n. 12067; Cass., 22.10.2007, n. 22103; Cass. 26.3.2012, n.

31. Ciò premesso, con il primo quesito della memoria si pone questione
del “se, in relazione all’art. 4, paragrafo 3, del Trattato dell’Unione europea
e al principio di leale cooperazione, in combinato disposto con l’art. 267 del
Trattato per il funzionamento dell’Unione Europea, spetta al giudice
nazionale del rinvio pregiudiziale e non alla Corte di Giustizia dell’Unione
europea, come è invece avvenuto al punto 15 della sentenza Fiamingo della
Corte Ue del 3 luglio 2014 (ECLI:EU:C:2014:2044), individuare e
interpretare la normativa interna da applicare alla fattispecie del
procedimento principale”.
32. Orbene, posto che è chiaro il principio per il quale spetta al giudice
nazionale l’interpretazione del diritto interno da sottoporre all’esame della
Corte di Giustizia, rileva il Collegio che il problema, come sottoposto, non
sussiste perché anche questa Corte di legittimità, quale giudice nazionale,
tra le altre con la sentenza n. 59/2015 qui ribadita, al punto 3.4 ha
precisato che la fattispecie in esame è regolata dall’art. 326 cod. nav. e non
dal d.lgs. n. 368/2001 per cui non è ipotizzabile sollevare una questione
pregiudiziale su di un presupposto – quello dell’applicabilità del d.lgs. n.
368/2001 in luogo del codice della navigazione – che questa Corte non
condivide e che quindi esclude che la prospettata questione pregiudiziale
possa avere rilevanza nel caso che si decide.
33.

Con seconda istanza si pone questione del “se, nel caso di

riconoscimento di errore di fatto nella individuazione del lasso temporale
intercorrente nella controversia principale tra due contratti a
tempo determinato, come è accaduto con l’ordinanza del 17 settembre 2014
(ECLI:EU:C:2014:2238) del Presidente della III Sezione della Corte di
Giustizia in riferimento alla rettifica e correzione del punto 20 della citata

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4776; Cass. 29.11.2013, n. 26924).

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sentenza Fiamingo, il provvedimento presidenziale di correzione di errore in
fatto della sentenza abbia lo stesso valore dell’ordinanza della Corte di
giustizia che dichiara ricevibile l’azione di revocazione per l’esistenza di un
fatto di natura tale da avere un’influenza decisiva sulla decisione di cui è
chiesta la revocazione, ai sensi dell’art. 44, paragrafo 2, dello Statuto della
Corte di Giustizia dell’Unione Europea e dell’art. 159 del Regolamento di

nella ricostruzione dei fatti di causa al punto 20 della sentenza Fiamingo sia
di natura tale da avere reso erroneamente applicabile alla fattispecie di
causa una norma – l’art. 326 cod. nav. – palesemente inapplicabile alla
corretta sequenza dei contratti a tempo determinato dedotti ne giudizio
principale, il giudice nazionale del rinvio sia comunque obbligato ad
applicare l’interpretazione del diritto dell’Unione europea di cui alla sentenza
Fiamingo e non possa discostarsene”.
34.

Va osservato che il quesito concernente la domanda se il

provvedimento presidenziale di correzione di errore in fatto della sentenza
abbia lo stesso valore dell’ordinanza della Corte di Giustizia che dichiara
ricevibile l’azione di revocazione, non rientra tra i casi di rinvio pregiudiziale
previste dall’art. 267 TFUE non coinvolgendo né una ipotesi di
interpretazione della norma europea con carattere di generalità e di
astrattezza, ma concernendo invece un profilo applicativo di fatto di natura
processuale, né un esame di validità di una norma europea di secondo
grado. Peraltro il quesito non individua quale sia la disposizione di diritto
interno che si assume in contrasto con le norme dell’Unione richiamate.
35. Con riguardo, poi, alla asserita erronea applicazione dell’art. 326
cod. nav. alla fattispecie in esame a seguito dell’errore riconosciuto, deve
rimarcarsi quanto sopra affermato circa l’opzione interpretativa già adottata
da questa Corte in ordine alla regolamentazione del caso de quo da parte
della citata disposizione del codice della navigazione. In tal senso, del resto,
è anche l’orientamento della Corte Costituzionale inaugurato con la
sentenza n. 96 del 3 aprile 1987 e proseguito con la successiva pronuncia n.
41 del 31 gennaio 1991 in cui si legge appunto che “la disciplina del lavoro
nautico costituisce un sub sistema incardinato sull’art.

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1 cod. nav. che

procedura della Corte di giustizia, o se, nonostante l’errore

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regola le fonti del diritto della navigazione. L’operatività del diritto comune
presuppone, salvo che sia diversamente disposto, la mancanza di norme
poste in via diretta o ricavabili per analogia dalla disciplina speciale” (cfr.
anche Cass. 7 febbraio 1986, n. 779; Cass. 23 aprile 1991, n. 4386).
36. Con il terzo e quarto quesito della memoria, già prospettati anche
nel controricorso, si pongono le seguenti questioni: “se la clausola 5, punto

stipulato il 18 marzo 1999, figurante nell’allegato alla direttiva del Consiglio
28 giugno 1999, 1999/70/CE, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e
CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso
che osta all’applicazione di una normativa nazionale, quale l’art. 326 cod.
nav. – in vigore prima del decreto legislativo n. 368/2001 (normativa
interna di recepimento della direttiva 1999/70/CE, abrogata con decorrenza
dal 25 giugno 2015 dal d.lgs. n. 81/2005) – che sanziona con la
costituzione di un contratto a tempo indeterminato soltanto l’abusivo ricorso
ad una successione di contratti a tempo determinato in caso di superamento
di un anno ininterrotto di servizio, comprendendo nella durata massima
soltanto i contratti a tempo determinato con intervallo non lavorato l’uno
rispetto all’altro pari o inferiore a 60 giorni, con lo stesso datore di lavoro,
senza prevedere una durata massima “complessiva”, cioè comprendente
anche i contatti a tempo determinato con intervallo non lavorato l’uno
rispetto all’altro superiore a 60 giorni, così consentendo la precarizzazione
indefinita dei rapporti di lavoro a tempo determinato, con modalità come
quelle determinatesi nella fattispecie di causa di continuità e non
interruzione di servizio pubblico di trasporto svolto utilizzando sulla stessa
posizione lavorativa stabile personale precario per max 78 giorni”; “se la
clausola 5, punti 1 e 2, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato
stipulato il 18 marzo 1999, figurante nell’allegato alla direttiva del Consiglio
28 giugno 1999, 1999/70/CE, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e
CEEP sul lavoro a tempo determinato, la clausola 4, n. 1 dello stesso
accordo quadro e il principio di uguaglianza e non discriminazione del diritto
dell’Unione europea (garantito dall’art. 6 n. 2 del Trattato sull’Unione
Europea) e gli artt. 20, 30 e 31 della Carta dei diritti fondamentali

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1, lettera b) e punto 2 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato

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dell’Unione Europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, in quanto
norme primarie del Trattato TUE, devono essere interpretati nel senso che
tali disposizioni ostano all’adozione, da parte di uno stato membro di una
normativa nazionale, quale l’art. 326 del codice della navigazione, che
differenzia i contratti di lavoro stipulati a tempo determinato per i lavoratori
marittimi da quelli stipulati per tutti gli altri lavoratori a tempo determinato

del Giudice nazionale perché non gli consente di verificare la sussistenza
delle condizioni di fatto che giustificano le esigenze temporanee dell’impresa
di apporre il termine al rapporto di lavoro -, rispetto ai contratti con datori
di lavoro privati e pubblici, escludendo i lavoratori marittimi dalla tutela
rappresentata dalla costituzione d’un rapporto di lavoro a tempo
indeterminato e non consentendo, nel processo, l’applicazione delle misure
equivalenti e preventive delle ragioni obiettive di cui alla clausola 5 n. 1,
lettera a) dell’accordo quadro, senza nessuna legittima giustificazione o
ragione oggettiva e in mancanza di altre misure preventive, come
evidenziato dalla Commissione Ue nelle osservazioni scritte depositate il 19
ottobre 2017 nella causa pregiudiziale C-331/17 Sciotto)”.
37. Ritiene il Collegio che la questione della compatibilità dell’art. 326
cod. nav. con la normativa comunitaria richiamata è stata, per quanto può
rilevare nella presente decisione, già chiarita dalla precedente pronuncia
della CGUE 3.7.2012 resa nelle cause C-362/13, C- 363/13 e C- 497/13,
ove è stato dichiarato che: 1) l’accordo quadro sul lavoro a tempo
determinato, concluso il 18 marzo 1999, figurante quale allegato alla
direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo
quadro CES, UICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere
interpretato nel senso che esso si applica a lavoratori occupati in qualità di
marittimi con contratti di lavoro a tempo determinato su traghetti che
effettuano un tragitto marittimo tra due porti situati nel medesimo stato
membro; 2) le disposizioni dell’accordo quadro sul lavoro a tempo
determinato devono essere interpretate nel senso che esse non ostano a
una normativa nazionale la quale prevede che i contratti di lavoro a tempo
determinato debbono indicare la loro durata ma non il loro termine; 3) la

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con il solo ricorso ad una “clausola generale ed astratta”- limitando i poteri

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clausola 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato deve essere
interpretata nel senso che essa non osta, in linea di principio, ad una
normativa nazionale la quale prevede la trasformazione di contratti di lavoro
a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato
unicamente nel caso in cui il lavoratore interessato sia stato occupato
ininterrottamente in forza di contratti del genere dallo stesso datore di

di lavoro va considerato ininterrotto quando i contratti di lavoro a tempo
determinato sono separati da un intervallo inferiore o pari a 60 giorni,
spettando, comunque, al giudice nazionale verificare se i presupposti per
l’applicazione nonché l’effettiva attuazione della normativa costituiscano
misura adeguata per prevenire e punire l’uso abusivo di una successione di
contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato.
38. Non reputa il Collegio che le articolate difese di parte istante
introducano nuovi elementi di valutazione, pertinenti rispetto alla materia
del contendere, tali da giustificare un nuovo rinvio alla Corte di Giustizia
(cfr. Cass. Sez. un. 20.5.2016, n. 10501), fondandosi piuttosto sul mero
auspicio che detta Corte Europea possa rivedere le conclusioni alle quali con
la sentenza “Fiamingo” la stessa è giunta nonché sull’assunto, apertamente
sostenuto da parte ricorrente, che tale sentenza sia errata; analogamente
non offrono nuovi spunti di indagine le osservazioni scritte della
Commissione UE, redatte nella causa pregiudiziale C-331/17 Sciotto perché,
a differenza di quanto possa in astratto ipotizzarsi per i dipendenti delle
fondazioni lirico-sinfoniche, la CGUE (con la più volte citata sentenza
“Fiamingo”) ha già escluso che il codice della navigazione non contenga
norme per la prevenzione degli abusi nel ricorso alla contrattazione a
termine. Del resto, le suddette osservazioni sono calibrate sulla particolare
materia dei rapporti di lavoro presso le suindicate fondazioni – cui non si

applicano, per espressa previsione normativa (art. 3 d.l. 30.4.2010 n. 64
convertito con modificazione nella legge 29.6.2010 n. 100, art. 11 d.lgs. n.
368/2001 e art. 29 d.lgs. n. 81/2015) le disposizioni degli artt. 1, co. 1 e 2,
4 e 5, d.lgs. n. 368/2001 e dell’art. 19, co. da 1 a 3 e 21, d.lgs. n. 81/2005

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lavoro per una durata superiore a un anno, tenendo presente che il rapporto

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– i quali rapporti si palesano, pertanto, sia sotto l’aspetto genetico che
funzionale, ben diversi da quelli regolati dal codice della navigazione.
39. La quinta e la sesta richiesta di rinvio pregiudiziale contenute nella
memoria

appaiono

manifestamente

irrilevanti

nella

controversia

all’attenzione del Collegio in quanto relative a norme di diritto interno l’articolo 5, co. 4-bis, del decreto legislativo n. 368/2001, introdotto dalla

come interpretato dall’art. 1, co. 13, della legge n. 92/2012 – non applicate
nella fattispecie concreta.
40. Alla stregua di quanto esposto vanno disattese tutte le richieste di
rinvio alla Corte di Giustizia, “non esistendo alcun diritto della parte
all’automatico rinvio pregiudiziale ogni qualvolta la Corte di cassazione non
ne condivida le tesi difensive, bastando che le ragioni del diniego siano
espresse (Corte EDU, caso Ullens de Schooten & Rezabek vs. Belgio) ovvero
implicite

laddove

la

questione

pregiudiziale sia

inammissibile o manifestamente infondata (Corte

manifestamente

EDU,

caso Wind

Telecomunicazioni vs. Italia, §36)” (in termini: Cass., Sez. U, 8 luglio 2016,
n. 14042).
41. Conclusivamente il ricorso va respinto.
42. La regolamentazione delle spese di lite segue la soccombenza.

43. Va dato atto dell’applicabilità dell’art. 13, co. 1

quater, del

d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, co. 17,
legge 24 dicembre 2012, n. 228.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in
favore della controricorrente, delle spese delle spese del presente
giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro
3.500,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge e
rimborso forfetario in misura del 15%.
Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà
atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del
ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a

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legge n. 247/2007, nonché l’art. 32, co. 5, 6, e 7 della legge n. 183/2010,

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quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis, dello stesso
articolo 13.

Roma, così deciso nella camera di consiglio del 5 aprile 2018

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