Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19496 del 23/09/2011

Cassazione civile sez. II, 23/09/2011, (ud. 12/07/2011, dep. 23/09/2011), n.19496

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ELEFANTE Antonino – Presidente –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere –

Dott. NUZZO Laurenza – rel. Consigliere –

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere –

Dott. PROTO Cesare Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

Sul ricorso proposto da:

B.S. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

CORSO DEL RINASCIMENTO 11, presso lo studio dell’avvocato PELLEGRINO

GIOVANNI, rappresentato e difeso dall’avvocato FINOCCHITO MAURO;

– ricorrente –

contro

M.L. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA LABIENO 70, presso lo studio dell’avvocato NARDELLI GIUSEPPE,

rappresentata e difesa dall’avvocato ANTONICELLI COSIMO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 417/2005 della CORTE D’APPELLO di LECCE,

depositata il 14/06/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

12/07/2011 dal Consigliere Dott. CESARE ANTONIO PROTO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GOLIA Aurelio che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione del 24/5/1993 M.L., dopo avere premesso:

– di avere ottenuto autorizzazione dal Sindaco del Comune di Poggiardo per eseguire, nella casa di abitazione, lavori di sostituzione della copertura della veranda, fatta di lastre di vetro, con solai latero – cementizi;

di avere incaricato della direzione lavori il geometra B.S.;

– che il predetto aveva dato all’impresa appaltatrice l’indicazione di modificare in altezza la veranda in difformità dall’autorizzazione del Sindaco e in violazione delle norme del codice civile in materia di distanze;

che il B., richiesto di chiarimenti in merito, l’aveva rassicurata;

che tuttavia le rassicurazioni erano infondate in quanto aveva ricevuto diffida dal proprietario dell’immobile sovrastante a rispettare le norme di legge;

che dopo avere assunto informazioni dal proprio legale e dagli uffici comunali aveva demolito la costruzione con una spesa di l. 2.000.000;

– che il B. si era rifiutato di risarcire il danno e anzi aveva negato di avere ricevuto l’incarico di direttore dei lavori, chiedeva la condanna del convenuto al risarcimento dei danni.

La causa era istruita con prove documentali e testimoniali e con l’interrogatorio formale del convenuto.

Il Tribunale di Lecce, con sentenza del 19/2/2004 accoglieva la domanda risarcitoria riteneva provato documentalmente che l’attrice avesse ottenuto l’autorizzazione alla sostituzione della copertura della veranda e che, successivamente, avesse fatto demolire il nuovo solaio di copertura con la spesa di L. 2.000.000; riteneva inoltre provato, a seguito delle prove orali, che al B. era stato conferito l’incarico non gratuito di direttore lavori e che questo si era reso responsabile di avere consentito la costruzione di un’opera illegittima che aveva dovuto essere demolita.

Il B. proponeva appello sia in merito al ritenuto e contestato conferimento di incarico professionale sia in merito alla ritenuta illegittimità dell’opera edilizia, osservando che la prova dell’illegittimità era a carico dell’attore. La Corte di Appello di Lecce con sentenza del 14/6/2005 rigettava l’appello rilevando: che, come già ritenuto dal primo giudice, il conferimento dell’incarico professionale risultava provato sulla base delle stesse dichiarazioni rese dal B. nell’interrogatorio formale, integrate dalla testimonianza del teste C., mentre la testimonianza Ca. non era rilevante per escludere il conferimento dell’incarico;

che non si trattava di un incarico espletato a titolo di mera cortesia, posto che la M. e il B. neppure si conoscevano;

– che non spettava all’attrice provare l’illegittimità dell’opera e, quindi, l’inesatto adempimento dell’incarico, ma che l’onere probatorio di avere correttamente espletato l’incarico facendo eseguire i lavori in conformità alla normativa gravava sul professionista incaricato; al riguardo della ripartizione dell’onere probatorio richiamava i principi affermati da Cass. S.U. 30/10/2001 n. 13533. B.S. propone ricorso per Cassazione fondato su due motivi e ha successivamente depositato memoria.

Resiste con controricorso M.L..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il Collegio, in via preliminare, rileva che il controricorso di M.L. è atto nullo e privo di qualsiasi effetto, con la conseguenza che l’atto stesso è inammissibile; infatti, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, nel giudizio di cassazione, la procura speciale (v., per il controricorso, l’art. 370 c.p.c., in relazione all’art. 365 c.p.c.) non può essere rilasciata a margine o in calce ad atti diversi dal ricorso o dal controricorso, poichè l’art. 83 cod. proc. civ., comma 3, nell’elencare gli atti in margine o in calce ai quali può essere apposta la procura speciale, indica con riferimento al giudizio di cassazione soltanto quelli sopra individuati, con la conseguenza che se la procura non è rilasciata in occasione di tali atti, è necessario il suo conferimento nella forma prevista dal citato art. 83 c.p.c., comma 2 cioè con atto pubblico o con scrittura privata autenticata (Cass. nn. 3121 del 1999, 8708 e 18528 del 2009); nella fattispecie non sono state adempiute le suddette formalità in quanto il difensore ha esercitato il potere di rappresentanza e difesa nel giudizio di cassazione sulla base della procura conferita con l’atto di citazione e, dunque, con una procura irritualmente conferita.

2. Con il primo motivo si censura il vizio di motivazione in quanto la Corte di Appello:

– avrebbe escluso trattarsi di prestazioni eseguite a titolo di cortesia perchè la M. e il B. non si conoscevano, ma non avrebbe considerato che la cortesia era stata fatta dal B. alla Ca., nipote della M. e cliente dello stesso B.;

– avrebbe contraddittoriamente ritenuto non rilevante la testimonianza della Ca. (di non avere conferito incarico di direzione lavori al B.) perchè l’incarico avrebbe potuto essere stato conferito direttamente dalla M., senza considerare che ciò non sarebbe stato possibile in quanto i due non si conoscevano;

– non avrebbe indicato chi avrebbe conferito l’incarico e con quali modalità;

– le prove raccolte non dimostravano il conferimento dell’incarico.

3. Il motivo è inammissibile quanto alla valutazione da parte dei giudici del merito delle prove raccolte.

Il vizio di omessa o insufficiente motivazione, deducibile in sede di legittimità ex art. 360 c.p.c., n. 5, sussiste solo se nel ragionamento del giudice di merito, quale risulta dalla sentenza, sia riscontrabile il mancato o deficiente esame di punti decisivi della controversia e non può invece consistere in un apprezzamento dei fatti e delle prove in senso difforme da quello preteso dalla parte, perchè la citata norma non conferisce alla Corte di legittimità il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico-formale e della correttezza giuridica, l’esame e la valutazione fatta dal giudice del merito al quale soltanto spetta di individuare le fonti del proprio convincimento e, a tale scopo, valutare le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza, e scegliere tra le risultanze probatorie quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione (v. da ultimo, tra le moltissime, Cass. 18/3/2011 n. 6288). Nella specie i giudici del merito hanno ragionevolmente ritenuto che dalle attività che il B. ha espressamente dichiarato di avere svolto nell’interesse della M. e dalle dichiarazioni del teste C., (impiegato comunale che telefonicamente invitava il B. a ritirare in comune la autorizzazione edilizia) si dovesse desumere l’avvenuto conferimento dell’incarico professionale; nè è ravvisatile contradittorieta tra l’affermazione (fatta dalla Corte di Appello per escludere la rilevanza della testimonianza della Ca. che nega il conferimento dell’incarico di DL) per la quale la M. e il B. non si conoscevano e l’affermazione per la quale non sarebbe ipotizzabile l’espletamento di incarico a titolo di cortesia tra due persone che non si conoscevano, posto che il conferimento di incarico ben può avvenire anche tra persone che in precedenza non si conoscevano (tale essendo il senso che ragionevolmente e secondo logica comune deve essere attribuito all’affermazione dei giudici di appello). Infondata e irrilevante è pure la censura per la quale non si conoscerebbe chi avrebbe dato l’incarico al B.: dalla sentenza di appello emerge che i contatti con il B. erano tenuti dalla Ca. e che l’incarico fu svolto nell’interesse della M.; pertanto i giudici di appello hanno ritenuto che non si possa escludere che vi sia stato un contatto diretto, per l’affidamento dell’incarico di direzione lavori, tra la M. e il B. e questo passaggio motivazionale, contrariamente a quanto sostiene il ricorrente non si pone in logico contrasto con la circostanza, pur rilevata dal giudice di appello, che i contatti (in via generale) erano tenuti tramite la Ca..

D’altra parte, la circostanza è anche irrilevante posto che l’incarico fu affidato dalla M. (e nel suo esclusivo interesse) ed è altresì provato che l’incarico fu espletato; queste due circostanze rendono irrilevanti ulteriori indagini circa le modalità con le quali l’incarico fu conferito.

In ordine alla motivazione con la quale la Corte di appello ha escluso trattarsi di incombenze svolte a mero titolo di cortesia (implicitamente ritenendo che il tal caso non avrebbe potuto invocarsi responsabilità contrattuale), basti osservare che la motivazione (rilevanza delle attività, mancata precedente conoscenza tra le due parti) è ampiamente sufficiente, specie raffrontata con le apodittiche e indimostrate affermazioni del convenuto per il quale le prestazioni sarebbero state rese per una cortesia alla Ca., nipote della M..

4. Con il secondo motivo si censura la sentenza impugnata per falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. (onere della prova) e per vizio di motivazione; si assume che la Corte territoriale, avendo ritenuto provato l’adempimento della prestazione (consistente nella posa in opera della copertura in conformità alle indicazioni date dal professionista)facendo corretta applicazione dei principi in terna di onere della prova avrebbe dovuto prendere atto che l’attore non aveva dato la prova (di cui, secondo il ricorrente, sarebbe stato onerato) che l’attività professionale prestata non corrispondeva a quella tipicamente dovuta dal buon professionista e pertanto era l’attore a dovere provare che l’opera realizzata sotto la presunta direzione del B. fosse in contrasto con la legge o con i regolamenti edilizi.

5. La censura, come già rilevato dalla Corte di Appello, è infondata in quanto contraria al principio, ormai consolidato, per il quale in tema di responsabilità professionale, sussistendo un rapporto contrattuale, in base alla regola di cui all’art. 1218 cod. civ. colui che chiede il risarcimento danni ha l’onere di allegare l’inadempimento o l’inesattezza dell’inadempimento, non la colpa nè, tanto meno, la gravità di essa,dovendo il difetto di colpa o la non qualificabilità della stessa in termini di gravità (nel caso di cui all’art. 2236 cod. civ.) essere allegate e provate dal professionista; in particolare, anche nel caso in cui sia dedotto non già l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza). Tali principi già affermati da Cass. S.U. 30/10/2001 n. 15533 risolvendo un contrasto giurisprudenziale, sono stati successivamente ribaditi dalla giurisprudenza di questa Corte (Cass. 21/6/2004 n. 11488; Cass. 24/5/2006 n. 12362; Cass. 3/7/2009 n. 15677) anche a sezioni unite (Cass. S.U. 11/1/2008 n. 577) che ha espressamente richiamato la citata decisione delle S.U. 30/10/2001 n. 15533 nella parte in cui pone a carico di chi ha conferito un incarico professionale di provare il conferimento dell’incarico e di (semplicemente) allegare l’inesattezza dell’adempimento, essendo onere del professionista provare il contrario.

Non vi sono ragioni per discostarsi da questi principi certamente applicabili al caso di specie, posto che l’attrice ha dedotto la negligenza professionale del geometra B. asserendo che il convenuto avrebbe dato indicazioni all’impresa costruttrice per modificare in altezza la veranda in violazione delle norme civilistiche in materia di distanze dalla sovrastante abitazione venendo così meno al primario obbligo di controllare, nel corso dei lavori, il rispetto delle norme di legge; tale essendo l’addebito, in applicazione dei suddetti principi, sarebbe stato onere del professionista provare che tale obbligo non era stato violato.

6. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato; essendo nullo e privo di effetti, per le ragioni già esposte, il suo controricorso e non essendovi stato rituale conferimento della procura speciale al difensore (che neppure ha partecipato alla discussione orale) non si procede alla liquidazione delle spese a favore dell’intimata.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma, il 12 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 23 settembre 2011

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